河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）豫15民终4880号
上诉人（原审被告）：付传祥，男，1965年9月15日生，汉族，住河南省光山县。
上诉人（原审被告）：雷前朝，男，1961年5月11日生，汉族，住河南省光山县。
上诉人（原审原告）：张全楼，男，1968年9月23日生，汉族，住河南省光山县。
上诉人付传祥、雷前朝因与上诉人张全楼入伙纠纷一案，双方当事人均不服河南省光山县人民法院（2021）豫1522民初3176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
付传祥、雷前朝上诉请求：撤销原判，发回重审并由被上诉人承担上诉费。事实和理由：一、张全楼和雷前朝、付传祥系合伙关系，虽然在张全楼退伙时，雷前朝、付传祥二人以借条的形式给张全楼出具了一张债权凭证，该凭证同时作出了月息1.2％的约定。借条的形成时间为2019年8月10日，但是基于该凭证的形成是在雷前朝、付传祥二人亏损近五十万的基础上作出的，在张全楼于2021年5月份的一次催要退伙金的时候，向付传祥作出不再要求分红和利息的意思表示(该表示有张全楼和付传祥的通话录音为证，并已向原审法院提交)。《民法典》规定，民事法律行为可以采取口头的方式作出，本案中，张全楼系完全民事行为能力人，意思表示亦是真实，且不违反法律规定。当张全楼放弃借条的利息意思表示到达付传祥时，就已经发生了债权人放弃部分权利，免除部分债务的法律效果。而原审法院在审理本案时忽略涉及雷前朝、付传祥实体权利的通话录音这一重要证据，仅以借条作出判决，实体结果有失偏颇。二、本案的借条载明“此款在2020年农历年底本息付清2019.8.10”，该条明确了债务的履行期限，2020年农历年底返本付息。则雷前朝、付传祥应当按照该约定偿还债务。《民法典》第674条规定，“借款人应当按照约定的期限支付利息，对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付;借款期间一年以上的，应当在届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”也就是说，本案中，利息应当采取届满一年一支付的方式。但因雷前朝、付传祥前后频繁多次地向张全楼转账还款，金额1万至18万不等;在借条出具的前5个月，频繁多次转账高达30多万，2020年阳历年底至2021年5月频繁多次转账高达40多万，这些大额转账占多数以上且均是整数，根据平常人的交易习惯，这很明显是雷前朝、付传祥在积极偿还本金的行为。在《合同法司法解释二》已然失效的前提下，原审法院参照的“先息后本”原则没有法律依据。综上所述，原审法院认定基本事实不清，请求贵院依法撤销原审判决，发回重审。
张全楼辩称，分红和利息不要是附条件的，就是在2020年农历年底把钱给清我才不要，但是被答辩人并没有做到。先息后本法律有明确规定，原审对此判决并无错误。
张全楼上诉请求：撤销原判第二项，依法改判支持上诉人要求30万元分红款的主张并由被上诉人承担上诉费。事实和理由：原审法院认定上诉人要求分红30万元的主张没有法律依据属于适用法律不当。首先，本案在公开庭审过程中，上诉人与被上诉人在对账时被上诉人对承诺过的该30万元分红款表示认可，且庭审笔录对该内容都有详细记载。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若规定》第三条规定，在诉过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。因此，依据上述规定，原审法院还要求上诉人提供证据证明三人合伙存在利润及利润多少，用以确定该30万元分红款的存在，明显属于适用法律不当。其次，上诉人还有与被上诉人的谈话录音可以证明，被上诉人确实承诺过30万元分红款，因为原审中被上诉人对该30万元分红款表示认可，故上诉人没有提交给法庭，二审中上诉人可以提交。综上所述，上诉人认为其主张30万元分红款，事实和法律依据充分。
付传祥、雷前朝辩称，我们和张全楼就其退伙进行了结算，双方的最终债权债务应当以结算凭证为准。对于分红的情况，原审法院审理的很清楚，张全楼未提供任何证据予以证实，其要求分红的主张不应当得到支持。
张全楼向一审法院起诉请求：1、依法判令被告付传祥、雷前朝偿还原告人民币52.2万元及各期利息；2、本案诉讼费、律师费由被告承担。
一审法院认定事实：2017年8月10日被告付传祥、雷前朝与原告张全楼合伙，与王国华、黄永现等人合作经营江西赣州棚户区改造项目。原、被告三人口头约定，每人将各自的投资款100万元转入合作方王国华的账户上，后因其他原因原告张全楼退伙，经原、被告协商，认定应退还原告张全楼合伙投资款144万元，合作方王国华向原告支付了40万元，余下投资款由合伙人二被告雷前朝、付传祥共同退还。经原、被告共同协商，原告张全楼退伙，被告雷前朝、付传祥于2019年8月10日向原告出具借条一份，载明“借到张全楼现金壹佰万元整（￥1000000.00元）月息1.2％借款人：雷前朝、付传祥另：此款在2020年农历年底本息付清2019.8.10”。自2019年8月13日起至2021年4月29日二被告分17笔通过银行转账、微信转账等方式合计向原告张全楼转款90.2万元。对于剩余投资款及利息，原、被告双方存在较大争议，多次协商未果，原告遂起诉至法院。
一审法院认为，原告张全楼与被告雷前朝、付传祥合伙投资与他人联合合作经营江西赣州棚户区改造项目。三人口头合伙，就入伙、退伙、利润分配、风险负担等事项进行了口头协商，系三方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，故三方之间的个人合伙关系成立。原告张全楼在入伙后因其他原因退伙，原、被告三方经结算，同意原告张全楼退伙，退还张全楼入伙投资款100万元，后二被告未能及时退还投资款，遂向原告张全楼出具100万元的借条一张，该借条实则为原告退伙后结算的单据，该借条可作为退伙后一般债务予以处理。故被告辩称本案应系退伙纠纷而不应按民间借贷纠纷案件处理的意见，一审予以采纳。对于被告辩称该借据应属于无效，双方对于利息的约定也应无效意见，经审查，该借据系原告退伙时，二被告出具结算单据，原、被告三方均认可该借据，系当事人真实意思的表示，不违反法律规定，且被告依照该借据先后偿还了部分款项，因此该单据合法有效，故对被告的此项辩解意见不予采纳。对于原告主张投资款100万元应分红30万元的主张，因原告未提供证据证明三人合伙存在利润及利润多少，且原告在退伙时已与二被告就合伙投资款项进行结算，故原告要求分红30万元的主张没有法律依据，一审不予支持。虽借据并非实质上的民间借贷，但该借据可作为原、被告退伙结算后一般债务处理，原、被告双方在借据上明确约定了利息，且该利息的约定不违反法律规定，因此借据中对于利息的约定理应予以保护。自2019年8月10日至2019年8月13日，退伙款100万元产生的利息为1200元，因二被告于2019年8月13日向原告偿还款项10万元，参照“先息后本”的原则，此时款项应为901200元［（1000000元＋1200元）-100000元］。自2019年8月14日至2019年9月5日，退伙款901200元产生的利息为7930.56元，因二被告于2019年9月5日向原告偿还款项52000元，此时款项应为857130.56元［（901200元＋7930.56元）-52000元］。自2019年9月6日至2019年9月25日，退伙款857130.56元产生的利息为6514.19元，因二被告于2019年9月25日偿还原告款项50000元，此时款项应为813644.75元［（857130.56元＋6514.19元）-50000元］。自2019年9月26日至2019年11月2日，退伙款813644.75元产生的利息为11716.48元，因二被告于2019年11月2日偿还原告款项20000元，此时款项应为805361.23元［（813644.75元＋11716.48元）-20000元］。自2019年11月3日至2019年12月2日，退伙款805361.23元产生的利息为9342.19元，因二被告于2019年12月2日向原告偿还款项12000元，此时款项应为802703.42元［（805361.23元＋9342.19元）-12000元］。自2019年12月3日至2020年1月3日，退伙款802703.42元产生的利息为16054.07元，因二被告于2020年1月23日向原告偿还款项118000元，此时款项应为700757.49元［（802703.42元＋16054.07元）-118000元］。自2020年1月24日至2020年8月3日，退伙款700757.49元产生的利息为53257.57元，因二被告于2020年8月3日向原告偿还款项40000元，此时款项应为714015.06元［（700757.49元＋53257.57元）-40000元］。自2020年8月4日至2020年9月1日，退伙款714015.06元产生的利息为7996.97元，因二被告于2020年9月1日向原告偿还款项10000元，此时款项应为712012.03元［（714015.06元＋7996.97元）-10000元］。自2020年9月2日至2020年9月27日，退伙款712012.03元产生的利息为7120.12元，因二被告于2020年9月27日向原告偿还款项10000元，此时款项应为709132.15元［（712012.03元＋7120.12元）-10000元］。自2020年9月28日至2020年10月15日，退伙款709132.15元产生的利息为4822.10元，因二被告于2020年10月15日偿还原告款项20000元，此时款项应为693954.25元［（709132.15元＋4822.10元）-20000元］。自2020年10月16日至2020年12月21日，退伙款693954.25元产生的利息为18042.81元，因二被告于2020年12月21日向原告偿还款项100000元，此时款项应为611997.06元［（693954.25元＋18042.81元）-100000元］。自2020年12月22日至2021年1月10日，退伙款611997.06元产生的利息为4651.18元，因二被告于2021年1月10日向原告偿还款项20000元，此时款项应为596648.24元［（611997.06元＋4651.18元）-20000元］。自2021年1月11日至2021年1月14日，退伙款596648.24元产生的利息为715.98元，因二被告于2021年1月14日向原告偿还款项10000元，此时款项应为587364.22元［（596648.24元＋715.98元）-10000元］。自2021年1月15日至2021年2月11日，退伙款587364.22元产生的利息为6343.53元，因二被告于2021年2月11日偿还原告款项180000元，此时款项应为413707.75元［（587364.22元＋6343.53元）-180000元］。自2021年2月12日至2021年4月27日，退伙款413707.75元产生的利息为12411.23元，因二被告于2021年4月27日向原告偿还款项60000元，此时款项应为366118.98元［（413707.75元＋12411.23元）-60000元］。自2021年4月28日至2021年4月29日，退伙款366118.98元产生的利息为146.45元，因二被告于2021年4月29日偿还原告款项100000元，此时还剩退伙款266265.43元［（366118.98元＋146.45元）-100000元］。对于原告主张本案律师代理费应由二被告承担的意见，因原、被告之间并无约定律师费的负担规则，且该主张不符合法律规定，故对原告的此项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第九百六十七条，《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条、第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告雷前朝、付传祥于判决生效后十五日内共同偿还原告张全楼退伙款266265.43元及利息（以266265.43元为基数，利息自2021年4月30日起按照月利率1.2％的计算标准计算至款项实际清偿之日止）；二、驳回原告张全楼的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4510元，二被告雷前朝、付传祥承担2270元，原告张全楼承担2240元。
二审中，雷前朝、付传祥提交一份还款明细单及录音光盘一份，证明张全楼在借条形成后和雷前朝、付传祥达成了口头约定，免除了雷前朝、付传祥出具借条的利息部分和10万元本金债务。张全楼质证称，还款明细单一审出具过且质证过；录音不认可，录音也不全。
本院认为，对于付传祥、雷前朝的上诉理由，付传祥、雷前朝主张张全楼作出了放弃分红和利息的意思表示，并提供了录音证据来佐证该事实，经查，付传祥、雷前朝提供的录音证据并不完整，且张全楼对此也不予认可，在有双方结算凭证借条佐证的情况下，原审按照结算借条判决并无不当。对于原审判决先息后本是否正确的问题，根据双方当事人结算的借条载明，“借到张全楼现金壹佰万元整（￥1000000.00元）月息1.2％借款人：雷前朝、付传祥另：此款在2020年农历年底本息付清2019.8.10”。该借条出具时，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》并未失效，按照该解释第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故原审法院按照先息后本的原则计算应还款项有事实和法律依据。对于张全楼的上诉理由，张全楼认为付传祥、雷前朝还应支付其分红30万元，对该30万元分红，付传祥、雷前朝均不予以认可，且张全楼据以起诉的结算借条上对分红金额也未进行约定，对张全楼的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，付传祥、雷前朝、张全楼的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9020元，由付传祥、雷前朝负担4510元，张全楼负担4510元。
本判决为终审判决。
审 判 长 余继田
审 判 员 张 伟
审 判 员 李 彬
二〇二一年十一月十八日
法官助理 张 徐
书 记 员 陈紫薇
