河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）豫15民终5182号
上诉人（原审被告）：向松，男，1991年1月15日生，汉族，住河南省光山县。
被上诉人（原审原告）：曹源，男，1989年9月14日生，汉族，住河南省光山县。
被上诉人（原审原告）：马晓芳，女，1988年9月4日生，汉族，住河南省光山县。
上诉人向松因与被上诉人曹源、马晓芳入伙纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2021）豫1522民初2995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
向松上诉请求：1、请求撤销（2021）豫1522民初2995号判决书并依法改判，驳回被上诉人的诉求；2、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人商议的《合作协议书》的目的是合伙开店，上诉人与被上诉人通过实际行为达到了合伙开店的目的，并且进行了实际经营，在实际经营中被上诉人对店铺经营未提出异议，故是对双方商议的《合作协议书》中的部分条款在事实上予以了变更。上诉人与被上诉人签订协议的目的是合伙开店，并且是适用第三方品牌开加盟店。双方通过微信发送《合作协议书》，该协议中公司名称填写的是“babysing童歌平顶山宝丰店”。2020年10月13日，“宝丰县童歌孕婴用品店”在平顶山宝丰县注册成立。“babysing”是“童歌”品牌的英文名，该品牌主营孕婴用品，所以“宝丰县童歌孕婴用品店”就是对协议中约定开店的履行。并且该店铺上诉人在宝丰县只有此一家店铺，此店铺就是双方合伙所开，店铺开业被上诉人也有到现场参加。被上诉人向上诉人转账并备注有品牌保证金、使用费，足以说明被上诉人明知是加盟童歌品牌开店经营。此后被上诉人马晓芳通过微信群“宝丰项目群”商议具体经营问题，被上诉人马晓芳也多次来店视察，并通过内部账户登录系统，参与到了经营管理中。期间被上诉人对于变更协议中的经营模式和注册店名的均未提出异议。所以双方以实际行为将协议中的约定条款予以变更，开“宝丰县童歌孕婴用品店”是双方真实意愿的体现，并无不妥。二、一审判决解除曹源与向松于2020年9月1日所达成的《合作协议书》及向松返还曹源、马晓芳投资款287100元及利息（利息按本金287100元，自2020年10月5日开始计算，按此时的一年期贷款市场报价利率标准支付该笔资金占用期间的利息直至本金全部付齐为止）的判决是错误的，理由如下：1、被上诉人曹源、马晓芳投资款287100元已实际投入到合伙企业的经营中，即使被上诉人曹源、马晓芳退伙或合伙企业解散，也应当首先对合伙企业进行清算，然后按投资比例进行分配，而不是上诉人向被上诉人直接返还投资款287100元及利息。2、上诉人与被上诉人商议的《合作协议书》双方没有签字确认，在实际履行的过程中，对部分条款事实上进行了变更或变通，对此双方并未提出异议，现因市场萧条、经营困难、盈利无望，被上诉人为逃避经营风险，罔顾事实，是意图获得不正当利益。3、被上诉人曾就该法律事实以借款合同为由将上诉人起诉至法院，经审理后被依法裁定驳回，现被上诉人又就相同事实以入伙纠纷要求解除合同、返还投资款进行再次诉讼，前后两次诉讼被上诉人丧失契约精神，罔顾事实真相，增加法院诉累，依法应予驳回。4、现双方合伙仍在存续期间，被上诉人一直未履行增加出资的义务，期间上诉人共增资60211元用于公司进货、支付工资等具体经营（截止到2021年7月6日）。被上诉人应当依照《合作协议书》按出资比例承担61%的增资义务。综上所述，上诉人与被上诉人商议《合作协议书》的目的是合伙开店，并且是加盟第三方品牌开店，该店铺已营业并进行了实际经营，在实际经营中被上诉人对店铺经营未提出有异议，故是对双方商议的《合作协议书》中的部分条款在事实上予以了便能。现双方协作并未达到约定或法定解除条件，协议仍在存续期间。被上诉人为转嫁经营风险，规避投资损失，先以借款名义起诉，又以入伙纠纷进行诉讼，而一审对事实认定不清且适用法律错误，结果显失公平，故依法提起上诉，请求二审查明事实，依法改判，维护上诉人的合法权益。
曹源、马晓芳共同辩称，上诉人向松没有按双方达成的《合作协议书》履行义务，存在欺骗行为，构成根本违约，一审判决解除合作协议，并判决上诉人支付投资款及资金占用费事实清楚，证据确实充分。首先，根据双方达成的《合作协议书》约定，双方成立的童歌平顶山宝丰店的法定代表人为向松，公司是依照公司法等相关法律规定成立的。公司成立时，启动资金放于双方共同指定的公用账户，双方还进行了其他约定。但双方达成合作协议后，向松没有按照协议约定成立公司，竟然瞒着被上诉人于2020年10月13日以其妻子翟梦名义在工商登记成立“宝丰县童歌孕婴用品店”，注册经营者为翟梦，并无被上诉人名字。经营范围也不是合作协议约定的母婴用品，类型为个体工商户也不是公司。因被上诉人对翟梦负责母婴店提出质疑，上诉人微信回复称翟梦是临时借用的理由搪塞被上诉人。2021年3月7日曹源和马晓芳的弟弟马远涛一起到上诉人所说的店铺索要营业执照，才发现上诉人所称的合伙公司就是其以翟梦名字注册的“宝丰县童歌孕婴用品店”，和被上诉人无任何关系。其次，上诉人向松不仅没有按照合作协议履行义务，而且在达成协议之前就欺骗被上诉人入伙，骗取被上诉人钱财。双方达成合伙开设母婴店协议后，被上诉人向上诉人索要公司账号，但向松要被上诉人把钱支付到他的个人账户，等公司正式成立时再入公司账。被上诉人要求将投资款打到马晓芳个人账户，向马晓芳银行卡给向松由其支付该银行卡，但向松不同意。基于亲姨表关系，被上诉人先后支付投资款287100元。再次，上诉人称实际履行中，双方对合伙协议的部分条款进行了变更，被上诉人未对经营模式和注册店名的变更提出异议不是事实。双方在《合作协议书》中反复表述共同投资成立公司，并对适用法律、公司名称、法定代表人、注册资本、经营范围、公司性质进行了明确约定，但向松并未按照约定办理。经营主体和企业性质的变更属于合作协议重大事项变更，双方必须达成一致后方可变更。上诉人没由按照合作协议来注册店名、变更了经营模式、变更了经营主体，对此，向松从未与被上诉人协商，也没有告诉被航速人。被上诉人基于亲戚关系对向松信任，总共去了两次。当被上诉人质疑时，向松却以翟梦个体店搪塞被上诉人，一审时提交的双方信息、微信聊天记录可以证明向松刻意隐瞒重大事项变更欺骗被上诉人的事实。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
曹源、马晓芳向一审法院起诉请求：1、判令解除原告曹源与被告达成的《合作协议书》；2、判令被告立即退还原告投资款287100元及利息（利息按287100元为基数，按同期银行贷款利率四倍计算，从2020年10月5日开始至付清为止）；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告曹源与被告向松系亲姨表兄弟关系。被告向松在平顶山市开办经营有母婴用品店。2020年3月份起，被告通过微信聊天的方式与原告曹源协商在平顶山市一起合作开办母婴用品店，由被告提供《合作协议书》合同文本，通过微信的方式发送给原告曹源，由原告曹源核对和填写相应内容。被告先后于2020年5月13日、2020年8月29日、2020年8月31日向原告曹源发送了《合作协议书》合同文本，原告曹源经修改后于2020年9月1日向被告发送了《合作协议书（改）》，该合同为双方达成的最终合同文本，双方未签订书面合同。《合作协议书》约定：甲、乙（注：甲方系曹源，乙方系向松）双方因共同投资设立babysing童歌母婴宝丰县城一店事宜，特在友好协商基础上，根据《中华人民共和国合同法》、《公司法》等相关法律规定，达成如下协议。一、拟设立的公司名称、住所、法定代表人、注册资本、经营范围及性质1、公司名称：babysing童歌平顶山宝丰店2、地址：宝丰县城3、法定代表人：向松……4、经营范围：母婴用品5、性质：公司是依照《公司法》等相关法性规定成立的，甲、乙双方各以其注册时认缴的出资额为限对公司承担责任。二、公司由甲、乙两方股东共同投资设立，总投资额为叁拾万元。包括启动资金和增资资金两部分，其中：1、启动资金贰拾伍万元（两人出资合作协议）（1）甲方出资拾伍万贰仟伍佰元整，占原始股权的61％（2）乙方出资玖万柒仟伍佰元整，占原始股权的39％……三、公司管理及职能分工1、公司不设董事会，设执行运营和门店监事，任期三年。2、甲方曹源担任公司监事，具体负责门店日常经营的现场监督，人员考核，并对乙方向松的运营管理进行必要的协助。3、乙方向松担任公司运营，具体负责：门店日常经营现场管理，……5、审批日常事项（涉及公司发展的重大事项需支付费用超出壹万元以上须经甲、方双方共同签字方可执行）。……四、资金、财务管理1、……2、公司成立后，资金将由开立的公司账户统一收支，财务统一交由甲、乙两方共同聘任的财务会计人员处理，公司账目应做到日清月结，并及时提供相关报表交甲、乙两方签字认可备案。……七、1、发生以下情形，本协议即终止：（1）、公司因客观原因未能设立；（2）、公司营业执照被依法吊销；（3）、公司被依法宣告破产；（4）、甲、乙两方一致同意解除本协议。早在《合作协议书（改）》达成之前，原告马晓芳于2020年4月8日按照被告指示，按照被告之前提供的名为黄东升的银行账户（被告在微信中称该账户为“公司的私人账户”）转账汇款5000元。在协议达成后，原告马晓芳又分别于2020年9月3日向被告账户转账汇款40000元（汇款附言为品牌保证金，使用费），于2020年9月7日向被告账户转账汇款62100元，于2020年9月12日向被告账户转账汇款100000元，于2020年9月25日向被告账户转账汇款60000元（汇款附言为进货款），于2020年10月5日向被告账户转账汇款20000元，上述六笔汇款合计金额为287100元。2020年10月13日，被告负责经办的母婴用品店在平顶山宝丰县注册成立。根据办理的营业执照登记信息显示，注册名称为“宝丰县童歌孕婴用品店”，类型为个体工商户，经营者为翟梦（系被告向松妻子），经营范围为零售：预包装食品，保健食品，婴幼儿用品，服装，鞋帽，组成形式为个人经营，注册日期为2020年10月13日。上述工商登记信息注册后没有证据显示被告明确告知了二原告。“宝丰县童歌孕婴用品店”成立后，被告向松的妻子翟梦负责店里经营管理，被告在与原告的微信聊天中称：“新员工基本全部都在培养期，翟梦临时借到宝丰店的，要不比现在乱的多哦。”“临时征用一下，没办法。”“第一是找不来合适的，第二，召来了也不知道会干成啥样嘞。”“时机成熟，翟梦肯定不能管理门店的。”2021年1月2日，在原告马晓芳与被告的微信聊天中，对被告45万元的支出账目产生质疑。1月3日，被告向原告发送“宝丰门店的账号和网址”并发送了电子账目表。1月11日，双方对门店盈亏产生分歧，原告认为“宝丰县童歌孕婴用品店”经营亏损，被告负有重大责任，被告对此不予认可。2020年12月15日，被告向原告曹源发送了《项目对账表（1）》；2021年1月31日，被告向原告曹源发送了《宝丰资产统计表》；2021年2月27日，被告向原告曹源发送了《宝丰资产统计表》；2021年3月7日，被告向原告曹源发送了《项目对账表（1）》，双方在此期间多次协商门店处理事宜未果。另查明，“宝丰县童歌孕婴用品店”目前由被告及其妻子翟梦经营管理。
一审法院认为，本案中，原告曹源与被告向松协商合伙开办母婴用品公司，合同文本由被告提供，原告曹源核对和填写相应内容予以确认后于2020年9月1日将《合作协议书》发送给被告，形成最终的合作合同，虽然原告曹源与被告并未签订书面合同，但该《合作协议书》是双方真实意思的表示，内容不违反法律规定，合法有效，对原、被告双方产生约束力，双方均应当按照合同约定的内容履行合同义务。如果对《合作协议书》的内容有变更，也应当协商一致，否则构成违约，也对合同相对方产生不了约束力。在《合作协议书》内容中，原告曹源与被告之间反复表明要共同投资成立公司，并对适用的法律规定（根据《中华人民共和国合同法》、《公司法》等相关法律规定）、拟成立的公司名称、法定代表人（向松）、注册资本、经营范围、性质（公司是依照《公司法》等相关法性规定成立的，甲、乙双方各以其注册时认缴的出资额为限对公司承担责任）、股东及出资入股情况、公司管理及职能分工等等均作出了明确约定。按合同约定，被告作为合伙事务的运营人，在办理工商营业执照时，并未按照与原告曹源达成的《合作协议书》的约定成立公司，而是成立了个体工商户，经营人也是其妻子翟梦，而非《合作协议书》中约定的法定代表人向松。在工商营业执照办理后，被告也未明确向二原告告知上述重大信息的变更情况。庭审时，被告向松辩称其之前跟原告曹源商量用原告曹源的名字，但是曹源不同意，曹源认为自己是在公司上班的公职人员，所以最后协商用翟梦的名字办理营业执照，这也是和原告曹源商量的结果，对此原告不予认可，被告也未就此事实向法院举证证实。且被告也未举证证实其向二原告告知未能成立公司，而是成立了个体工商户这一重大变更事项。被告辩称原告马晓芳曾多次来店视察，并通过内部账户登录系统，参与到了经营管理中，在这期间原告方对于变更协议中的经营模式和注册店名的均未提出异议，由此推定原告默认，但并不能免除被告的告知义务，也不能证实原告曹源同意被告单方面作出的对合同约定事项重大变更的追认同意。此外，在“宝丰县童歌孕婴用品店”成立后的经营过程中，被告也未按照合同约定对账目做到日清月结（被告提供的店铺利润表及资产负债表无原告签字或者以其他方式认可），被告也未提交证据证实在经营过程中涉及到1万元以上的开支得到原告曹源的确认，这也是原、被告双方后来对45万元账目支出真实性产生分歧的原因之一。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”根据上述规定，因被告擅自变更《合作协议书》重要内容，且并未明确告知原告相关变更事宜，已经构成根本违约，故原告曹源要求解除与被告所欠签订的《合作协议书》的诉讼请求，有事实和法律依据，法院依法予以支持。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”因原告曹源已通过其妻子马晓芳向被告支付了投资款287100元，该投资款系二原告夫妻共同财产，被告应当依法返还二原告投资款287100元。二原告要求被告支付按287100元为基数，按同期银行贷款利率四倍计算，从2020年10月5日开始至付清为止的利息，考虑到原告确实存在因违约造成的利息损失，但原告提出的诉讼请求过高，法院酌定由被告自投资款全部付齐之日起（即2020年10月5日），按此时的一年期贷款市场报价利率标准向二原告支付该笔资金占用期间的利息损失为宜。综上，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第四项、第五百六十六条第一款、第二款、第五百七十七条、第五百八十三条、第五百八十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、解除原告曹源与被告向松于2020年9月1日所达成的《合作协议书》；二、被告向松返还原告曹源、马晓芳投资款287100元及利息（利息按本金287100元，自2020年10月5日开始起算，按此时的一年期贷款市场报价利率标准向二原告支付该笔资金占用期间的利息直至本金全部付齐为止），上述款项本息于判决生效之日起30日内付齐；三、驳回原告曹源、马晓芳的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费依法减半收取2854元，由被告向松承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向松提交视频资料一份，拟证明2021年3月，马晓芳委托其弟弟到店铺要求进行结算及散伙清算的事实。被上诉人质证称，该证据不属于新证据，2021年3月马晓芳的弟弟确实去了，但是目的是看合伙开的公司的真实情况。对该证据本院认定如下：由于该视频资料包含的4个录像为片段，不完整并存在明显的剪切，而且该视频资料显示的内容也仅能证明马晓芳的弟弟到店铺进行查看以及其和上诉人进行沟通的事实，并不能实现上诉人的证明目的，故该证据本院不予采信。
二审查明事实和一审基本一致。
本院认为，根据本案查明事实，上诉人向松和被上诉人曹源就双方合伙开办母婴用品公司的相关事宜已经双方协商一致的《合作协议书》予以确定。虽然上诉人辩称双方的合伙目的已经达到且被上诉人进行了实际经营，但由于上诉人在一、二审中均没有证据证明双方已对《合作协议书》约定的重要事项予以变更且达成一致意见，同时，上诉人向松以其妻子翟梦名义注册成立并实际开设的“宝丰县童歌孕婴用品店”和案涉《合作协议书》约定的依据法律、拟成立公司名称、法定代表人、注册资本、经营范围以及性质等方面均不相符，故不能认定上诉人所主张的“宝丰县童歌孕婴用品店”系向松履行《合作协议书》约定而成立的店铺，因此向松并未按照《合作协议书》的约定履行义务，向松存在根本违约，其关于双方合伙目的已经实现的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。虽然向松上诉称被上诉人曾通过内部账户登录系统实际参与经营，但由于该内部系统的账号及密码是向松在被上诉人对合伙事项提出质疑后才告知被上诉人用于其查看相关账目，而且该系统实际上是向松的妻子翟梦登记的“宝丰县童歌孕婴用品店”的内部系统，而并非双方合伙协议约定事项的内部系统，向松也没有按照协议约定进行对账以及确认支出等相关事项，故向松关于被上诉人实际参与经营的上诉理由也不能成立。综合双方在一、二审提交的证据及当事人庭审陈述，一审认定上诉人向松在签订《合作协议书》后未按照合伙协议约定履行义务而构成根本违约的事实清楚，证据充分，本院予以确认。由于向松提交的证据不足以证明其履行《合作协议书》且合伙公司已经成立，因此上诉人关于应当对合伙企业进行清算的理由没有事实依据。上诉人关于被上诉人是意图获取不正当利益的上诉理由也没有证据证明，本院不予支持。被上诉人在另案诉请被驳回后再提起本案诉讼也不违反法律规定，上诉人以此为由要求驳回被上诉人在本案诉讼请求的上诉理由不能成立。本案中，被上诉人曹源在签订《合作协议书》后已经按照约定向上诉人向松支付了投资款287100元，而上诉人向松并未将该笔款项用于双方的合伙事务，因此一审认定向松应当返还该笔款项并支付相应利息并未不当，本院予以维持。综上所述，向松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5708元，由向松负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 峰
审判员 马 勇
审判员 姚 涛
二〇二一年十一月五日
书记员 李春红
