山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2022）鲁03民终686号
上诉人（原审原告）：山东鑫昊特种装备股份有限公司，住所地山东省桓台县唐山镇驻地。
法定代表人：颜秀兰，董事长。
诉讼代表人:山东鑫昊特种装备股份有限公司管理人，负责人：陈之远。
被上诉人（原审被告）:孔祥兵，男，1970年6月5日出生，汉族，现住山东省桓台县。
上诉人山东鑫昊特种装备股份有限公司因与被上诉人孔祥兵职工破产债权确认纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2021）鲁0321民初1230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
山东鑫昊特种装备股份有限公司上诉请求：一、请求法院撤销原审判决第一项，依法改判确认被上诉人与上诉人自2012年11月15日至2017年10月31日存在劳动关系，双方于2017年10月31日解除劳动关系。二、请求法院撤销原审第二项判决，驳回被上诉人第三项诉讼请求。三、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决第一项认定上诉人与被上诉人双方自2012年7月12日至2019年11月28日存在劳动关系，属于认定事实错误。上诉人与被上诉人双方劳动关系应于2012年11月15日起至2017年10月31日终止。被上诉人属于自愿提出解除劳动合同，劳动关系实际至2017年10月31日终止。原审法院应当认定该终止日期而未认定，属于认定事实错误，并且一审判决中认定的劳动关系起始时间与事实、证据以及被上诉人主张的诉讼请求都不相符，原审判决第一项明显错误。二、原审判决第二项，认定上诉人支付被上诉人经济补偿24547.50元，属于认定事实错误，适用法律不当。（一）根据上诉人与被上诉人之间的《解除劳动合同证明书》，上诉人与被上诉人双方劳动关系实际至2017年10月31日终止，其主张经济补偿应当一年仲裁时效内提出。在本案起诉时，因已超过仲裁时效，该经济补偿不应得到支持。（二）被上诉人如果主张经济补偿，应当向其最后存在劳动关系的用人单位巨顺公司主张，而不应当向上诉人主张。（三）原审判决认定上诉人与巨顺公司属于混同用工，属于认定事实错误。（四）原审判决依据被上诉人与巨顺公司之间的解除劳动合同事由认定上诉人应支付被上诉人经济补偿金，属于认定事实错误；同时，关于被上诉人与巨顺公司解除劳动合同的事由，一审中被上诉人并没有提供证据予以支撑，而仅是口头陈述。综上，原审认定的支付经济补偿的事由、经济补偿的计算方法属于认定事实错误，适用法律不当，并且被上诉人主张经济补偿超过仲裁时效。请求人民法院查清案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。
孔祥兵向一审法院起诉请求：1.确认孔祥兵、山东鑫昊特种装备股份有限公司自2012年7月15日至2020年5月29日存在劳动关系；2.确认孔祥兵、山东鑫昊特种装备股份有限公司劳动关系自2020年5月30日起终止；3.判令山东鑫昊特种装备股份有限公司支付孔祥兵经济补偿金29496.24元；4.判令山东鑫昊特种装备股份有限公司支付孔祥兵2019年12月至2020年5月29日工资和基本生活费10380元；5.判令山东鑫昊特种装备股份有限公司支付2016年9月份、10月份、11月份、12月份及2017年1月份、2月份、12月份工资共计24470.58元；6.本案诉讼费用由山东鑫昊特种装备股份有限公司承担。
一审法院认定事实：2012年7月15日，孔祥兵入职山东鑫昊特种装备股份有限公司从事质检员工作。2017年7月11日至2019年12月26日，山东鑫昊特种装备股份有限公司通过其公司账号给孔祥兵发放工资。孔祥兵提供正常劳动的最后十二个月的月平均工资是2916元。社会保险参保缴费证明载明，自2019年1月至11月，孔祥兵个人承担的社保费用为每月357元。2017年10月31日，因劳动者提前30天书面通知，孔祥兵与山东鑫昊特种装备股份有限公司签订解除、终止劳动关系证明书，解除劳动关系。2017年11月22日，孔祥兵与山东巨顺化工设备销售有限公司（以下简称巨顺公司）签订劳动合同，2019年11月28日，因用人单位提出，经协商一致，孔祥兵与巨顺公司解除劳动合同。2020年5月29日，淄博市中级人民法院裁定宣告山东鑫昊特种装备股份有限公司破产。山东鑫昊特种装备股份有限公司职工债权中公示的生活费标准为1730元，孔祥兵2016年9月、10月、11月、12月，2017年1月、2月、12月工资债权数额为24470.58元。关于劳动关系存续期间的问题。本案中，孔祥兵主张其与山东鑫昊特种装备股份有限公司自2012年7月15日双方建立劳动关系，山东鑫昊特种装备股份有限公司对此存在异议，但经法院要求山东鑫昊特种装备股份有限公司提交工资表、考勤表、原始记账凭证等证据证实其主张，山东鑫昊特种装备股份有限公司未在规定的期限内提交，应承担举证不能的法律后果。故认定孔祥兵与山东鑫昊特种装备股份有限公司自2012年7月15日双方建立劳动关系。虽然孔祥兵于2017年11月22日与巨顺公司签订劳动合同，又于2019年11月28日解除劳动合同。但自2017年7月11日至2019年12月26日，孔祥兵的工资一直由山东鑫昊特种装备股份有限公司发放，且山东鑫昊特种装备股份有限公司管理人公示的职工债权中包含孔祥兵2017年12月份的工资，可以证实山东鑫昊特种装备股份有限公司与巨顺公司混同用工，孔祥兵对于劳动关系的确认享有选择权，现孔祥兵主张与山东鑫昊特种装备股份有限公司存在劳动关系，故认定孔祥兵与山东鑫昊特种装备股份有限公司存在劳动关系。2019年11月28日，因用人单位提出，经协商一致，孔祥兵与巨顺公司解除劳动合同，即孔祥兵与山东鑫昊特种装备股份有限公司于2019年11月28日解除劳动关系。山东鑫昊特种装备股份有限公司提交《关于山东鑫昊特种装备股份有限公司财产管理方案的报告》，虽然能够证明其公司整体租赁给山东鑫昊深冷科技有限公司进行经营，包含聘用其公司的全部职工，并支付聘用工资及相关待遇。但该证据并没有排除孔祥兵与山东鑫昊特种装备股份有限公司的劳动关系,孔祥兵与山东鑫昊深冷科技有限公司之间未建立新的劳动关系。故认定孔祥兵与山东鑫昊特种装备股份有限公司自2012年7月15日至2019年11月28日存在劳动关系。关于本案仲裁时效的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，孔祥兵与山东鑫昊特种装备股份有限公司于2019年11月28日解除劳动关系，孔祥兵于2020年11月11日向法院起诉主张权利未超过仲裁时效，对山东鑫昊特种装备股份有限公司关于本案超过仲裁时效的主张，不予支持。关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。该法第四十六条第一款第（二）项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。孔祥兵于2012年7月15日到山东鑫昊特种装备股份有限公司工作，2019年11月28日，解除劳动合同，山东鑫昊特种装备股份有限公司应当支付孔祥兵7.5个月的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。故孔祥兵主张将由本人承担的养老保险金357元计入月平均工资的主张，符合法律规定，予以支持。经本院核实，孔祥兵提供正常劳动时最后12个月的平均实发工资为2916元，山东鑫昊特种装备股份有限公司应支付孔祥兵经济补偿金24547.50元（<2916元+357元>×7.5个月）。对孔祥兵主张超出部分，不予支持。关于基本生活费的问题。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定:“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业,企业未与劳动者解除劳动合同,停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的,企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资;超过一个工资支付周期的,企业安排劳动者工作的,按照双方新约定的标准支付工资,但不得低于当地最低工资标准:企业没有安排劳动者工作,劳动者没有到其他单位工作的,应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费”。本案中,2019年11月28日，孔祥兵与巨顺公司经协商一致解除劳动合同，孔祥兵不符合领取基本生活费的法定条件，故对孔祥兵的该项主张，不予采信。关于孔祥兵工资债权的问题。《中华人民共和国企业破产法》第四十八条规定:“债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金,不必申报,由管理人调查后列出清单并予以公示,职工对清单记载有异议,可以要求管理人更正;管理人不予更正的,职工可以向人民法院提起诉讼”。据此,破产企业的职工对清单记载有异议的，履行法定程序后,可以向人民法院提起诉讼。孔祥兵、山东鑫昊特种装备股份有限公司对孔祥兵的工资债权24470.58元均无异议，故孔祥兵无需通过诉讼程序再次确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国企业破产法》第四十八条，《山东省企业工资支付规定》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认原告孔祥兵与被告山东鑫昊特种装备股份有限公司自2012年7月12日至2019年11月28日存在劳动关系；二、被告山东鑫昊特种装备股份有限公司于判决生效后十日内支付原告孔祥兵经济补偿金24547.50元；三、驳回原告孔祥兵的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告山东鑫昊特种装备股份有限公司负担。
本院二审期间，上诉人提交协议书一份、企业经营租赁协议一份，证明上诉人2018年1月1日起先后对深冷公司、中投公司租赁经营费用包括水电、人工等全部由租赁公司承担，孔祥兵工资、社保等职工的权益均由租赁公司承担义务，只是方式是通过借用上诉人银行账号完成支付；证据二，用款申请两份、付款说明一份及付款支付凭证打印件七份，证明租赁公司使用资金时以及发放工资时向管理人提出申请并通过上诉人银行账号完成收付款；证据三，巨顺公司与孔祥兵解除劳动合同证明书一份，证明即便认定巨顺公司与上诉人属于混同用工，因为解除合同的原因均为职工提出解除，也不应当支付经济补偿。被上诉人对证据一、二真实性不清楚，即使是真实的是上诉人与第三方对企业经营签订的承包协议，其中对成本和利润的分配均不能改变本案中劳动关系用人的主体；证据三真实性认可，但要区分劳动关系和社保代缴关系，孔祥兵与巨顺公司之间不是真实的劳动关系，只是代缴社保，双方就代缴社保关系中签订的任何文件并不产生劳动法意义上的相关权利义务，孔祥兵对上诉人的劳动权益应按双方之间劳动关系存续期间的权利义务予以认定。对于上诉人提交的证据，本院经审查认为，对证据一、二，孔祥兵原系山东鑫昊特种装备股份有限公司职工的事实有劳动合同和客观用工行为为证，该两份证据无法形成认定孔祥兵系其他单位职工的完整证据链条，本院不予采信；对证据三，该证据客观真实，具备证据效力，依据该证据可认定用人单位是否应向孔祥兵支付解除劳动合同经济补偿金，与本案具有关联，具备证明力，本院予以采信。本院二审查明事实如下：
孔祥兵与巨顺公司签订《解除、终止劳动合同证明书》，载明“因劳动者提前三十天书面通知解除或试用期提前三天通知解除，……于2019年11月28日解除（终止）劳动合同”。该《解除、终止劳动合同证明书》已加盖桓台县人力资源和社会保障局劳动用工备案专用章，孔祥兵在员工签名处签名。二审查明的其他事实与一审认定事实一致，予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人山东鑫昊特种装备股份有限公司与被上诉人孔祥兵之间劳动关系的解除时间点应如何认定；二、上诉人山东鑫昊特种装备股份有限公司应否向被上诉人孔祥兵支付解除劳动合同经济补偿金。
关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。第五条第二款第一项规定，用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。本案中，孔祥兵于2012年7月15日起在上诉人处提供劳动，后劳动合同中的用人单位及保险缴纳主体虽由上诉人变为巨顺公司，但孔祥兵在上诉人处提供劳动的场所、岗位并未发生变化，工资仍系由上诉人发放，依据上述法律规定，孔祥兵符合非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形。上述非典型用工模式非系劳动者原因造成，一审法院以上诉人与巨顺公司混同用工为由，认定孔祥兵对于劳动关系的确认享有选择权，进而认定孔祥兵与上诉人之间的劳动关系持续至2019年11月28日止，符合上述法律规定的立法精神，有利于保护劳动者合法权益，规范用工行为。上诉人主张与被上诉人的劳动关系应至2017年10月31日终止的主张不能成立，本院不予采信。一审法院在审理查明的事实中已认定双方自2012年7月15日起存在劳动关系，但在判项中写明的时间却是2012年7月12日，本院依法予以纠正。
关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条第二项规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。本案中，根据前段所述，孔祥兵与上诉人之间的劳动关系持续至2019年11月28日。孔祥兵离开用人单位时，根据现有证据，系由孔祥兵本人提出解除劳动关系的主张，不符合用人单位应当支付解除劳动合同经济补偿金的法定情形。一审法院认定系因用人单位提出，经协商一致，孔祥兵与巨顺公司解除劳动合同，无事实依据，本院依法不予采信。一审认定该部分事实错误导致部分裁判结果有误，本院依法予以纠正。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更山东省桓台县人民法院（2021）鲁0321民初1230号民事判决第一项为：确认孔祥兵与山东鑫昊特种装备股份有限公司自2012年7月15日至2019年11月28日存在劳动关系；
二、撤销山东省桓台县人民法院（2021）鲁0321民初1230号民事判决第二、三项；
三、驳回孔祥兵的其他诉讼请求。
一审案件受理费5元，由孔祥兵负担；二审案件受理费10元，由山东鑫昊特种装备股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 鹏
审判员 王 卉
审判员 胡晓梅
二〇二二年三月二日
书记员 李慧姣
