山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)鲁07民终9483号
上诉人（原审原告）：胡凡斌，男，1954年4月28日出生，汉族，税务局退休职工，住济南市市中区。
被上诉人（原审被告）：潍坊雅居园投资置业有限公司，住所地诸城市和平街126号。
诉讼代表人：山东求是和信律师事务事务所，系潍坊雅居园投资置业有限公司管理人。
负责人：王中丽，管理人负责人。
上诉人胡凡斌因与被上诉人潍坊雅居园投资置业有限公司（以下简称潍坊雅居园公司）与破产有关的纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2021）鲁0782民初6260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
胡凡斌上诉请求：1.依法撤销原判决，发回重审或改判确认案涉解除《商品房预售合同》通知书的解除行为无效；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当。理由如下：一、原审判决认定事实错误。1.本案上诉人是基于被上诉人发出的解除《商品房预售合同》通知书提起的诉讼，并且诉讼请求是“判决被上诉人发出的解除《商品房预售合同》通知书的解除行为无效”，即是在被上诉人已经认定双方之间的《商品房预售合同》有效的基础之上，对被上诉人依据破产法第十八条所作出的解除行为无效的确认之诉，对合同的形成和效力被上诉人已经没有争议。一审以本案合同是“原被告签订商品房预售合同是基于履行借还款协议约定的担保义务......”认定商品房销售合同无效错误，是超越了审理范围，否定了案件性质。2.原判决以房屋未竣工、未交付、未办理产权登记、未依法取得房屋的物权为由，认定被上诉人破产管理人的解除合同行为符合法律规定错误。首先，双方合同合法有效，且上诉人已经基于购房合同的签订成为被上诉人的普通消费者，不按普通消费者支持上诉人错误。其次，合同签订之日就视为上诉人已经全额支付了购房款，应该基于此事实判定继续履行合同，一审未予确认错误。第三，房屋已经满足交付条件，并且已经向部分购房户交接是不争的事实，所以一审以该部分理由认定合同解除有效错误。第四，本案所涉房屋一审依据物权规定界定被上诉人的解除行为错误。其一，被上诉人仅仅根据破产法第十八条解除合同，双方的争议也仅仅是解除行为的效力，一审超出该范围是审非所诉；其二，关于物权的界定不适用本案，本案是物权形成过程中的合同履行问题，应当认定的是预登记证的法律效力，对此一审应当予以认定而未认定，反而支持被上诉人无理撤销该预售登记证的行为错误；事实上涉案房产的交付应该作为破产程序当中的特别债权对待，继续履行合同。二、适用法律错误。1、在合同签订当日上诉人就已经支付了购房款的全部，应该给予法律上的保护。一审应依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(三)已支付的价款超过合同约定总价款的50%”之规定，上诉人购买房屋已经被迫形成消费者，且在合同签订当日就已经支付了购房款的全部，故应当认定上诉人为普通消费者购买房屋居住，并应该依据规定给予法律上的保护。2.上诉人的权利应当得到优先保护。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，该规定是对消费类购房者优先权保护的特别规定，该优先权涉及到商品房买卖的所有权保护即管理人是否应当继续履行交付商品房的义务，同时也涉及对该购买该商品房用于消费使用的消费者购房价款优先返还的优先权保护问题。上诉人作为消费购房者已经支付全部或者绝大部分房款，且无其他违约行为，在房价上涨的情况下，被上诉人管理人出于争取债务人财产的最大化和保护全体债权人利益，行使买卖合同解除权，收回出让房产，优先退还购房款的做法，无形当中损害了作为消费购房者的上诉人的合法权益和切身利益。被上诉人通知解除合同的行为无疑是对上诉人合法权利的侵害，被上诉人应当继续履行合同，交付房产给买受人，避免作为买受人的上诉人财产利益受到更大的损害。3.一审支持被上诉人依据《企业破产法》第十八条规定解除合同属于法律适用不当，被上诉人解除合同的行为不合法，直接违背前述法律规定和破产法相关撤销权的规定。4.一审以破产法第十六条规定认定本案合同的继续履行构成破产程序中的个别清偿行为错误。被上诉人继续履行合同不损害任何第三方合法权益。根据破产法和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》规定精神，并非所有的破产程序中的个别清偿行为均为破产法第十六条规定的无效行为。认定个别清偿行为无效的关键要件之一是该清偿行为损害了其他破产债权人的合法权益，而交付了购买商品房全部购房款的上诉人对所购商品房的权利，因其具有特定性和优先性，故该债权的实现并不会构成对其他破产债权人合法权益的损害。因此，被上诉人履行商品房买卖合同交付房屋、并办理所有权等的义务，并非破产法第十六条无效的个别清偿行为。5.一审未认定涉案房屋为特定物的属性错误，应该依据最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条“下列财产不属于破产财产：(五)特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”之规定，向上诉人交付房屋。因为限制交付或妨碍交付的理由已经消除，被上诉人现在已经向第三方交付部分房屋已是不争的事实。综上，一审判决错误，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或改判被上诉人继续履行商品房销售合同，交付房屋并配合上诉人办理不动产产权登记，承担本案一二审诉讼费。
潍坊雅居园公司辩称，本案事实认定正确，法律适用正确，应驳回上诉人的上诉请求。1.一审法院未超越审理范围。上诉人诉称一审法院认定商品房预售合同无效，而在一审审理过程及一审判决中均未认定预售合同无效，被上诉人在一审审理过程中也认可预售合同的效力，但因继续履行合同属于破产法上的单独个别清偿行为，根据破产法第16条的规定，个别清偿行为无效，合同继续履行损害全体债权人利益，故发出解除通知，一审法院也是基于此判决认定上诉人的解除通知行为合法。至于上诉人诉称被上诉人发出解除合同通知仅依据破产法18条之规定即双方均未履行完毕的合同，管理人两个月不通知即解除，对于解除通知书中的该条解除理由，首先被上诉人认为双方签订的合同双方均未履行完毕，上诉人未支付房款，涉案房产未完工，被上诉人未交付房产。其次，被上诉人非仅依据该条解除。第三，解除通知系被上诉人，目的是解除合同，开庭答辩中被上诉人可以完善自己的解除理由，一审法院经过综合判断认定解除有效，故一审法院同样未超出审理范围。2.上诉人非消费者购房户，法律上也不存在“被迫成为消费者”的解释，执行异议和执行复议的规定确认对消费者购房户予以优先保护是基于生存权大于经营利益的原则，为保护消费者的居住权而设立的特殊规定。消费者购房户应当是满足生活居住需要，而非经营需要。本案上诉人名下网签的两套房产系商铺、商业用房，非用于居住，上诉人不属于消费者购房户的范畴，更不存在被迫成为消费者的概念。3.本案标的不属于上诉人诉称的“特定物”。首先上诉人未支付对价，上诉人签署的商品房预售合同是基于上诉人与苏建军、孙理华、解永明达成的《借还款协议》而形成，本质上是为民间借贷所做的抵押担保，而借还款协议约定违约还款涉案房产用于抵顶账款，属于法律禁止的流质条款，该条款无效。其次，不动产物权的设立以登记为准，涉案房产未经登记，按照破产法第三十条破产案件受理时属于债务人的全部财产为破产财产，涉案房产仍属于被上诉人的财产，而非特定物。4.若向上诉人交付房产，侵害其他债权人的利益。破产法第十六条规定法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效，根据该规定，债务人不得对债权人进行个别清偿，以保证全体债权人能够获得公平受偿。上诉人的债权基于民间借贷产生，不具有优先性，且涉案房产属于商铺，上诉人非消费者购房户，向其交付房产将构成个别清偿，损害其他债权人的利益。
胡凡斌向一审法院起诉请求：1.潍坊雅居园公司管理人发出的解除《商品房预售合同》通知书的解除行为无效；2.由潍坊雅居园公司承担本案诉讼费等合理支出。
一审法院经审理查明：潍坊雅居园公司系2010年3月2日注册成立的从事房地产开发、商品房销售、市政工程施工的公司，成立后在诸城市开发了“人和广场”项目。2019年8月14日，案外人李金龙以潍坊雅居园公司逾期未交付房屋且停工多年，明显缺乏清偿能力为由向一审法院申请对潍坊雅居园公司进行破产清算。2019年9月30日，一审法院作出（2019）鲁0782破5号民事裁定书，裁定受理李金龙对潍坊雅居园公司的破产清算申请，并于2019年10月17日指定山东求是和信律师事务所为管理人。2011年7月6日，案外人苏建军为胡凡斌出具借条一份：“借条今借到胡凡斌人民币壹佰伍拾万元整借款人：苏建军建行：4340××××12292011年7月6日”。同日，解永明为苏建军出具借条一份：“借条今借到苏建军人民币壹佰伍拾万元整借款人：解永明2011.7.6”同日，建行4340××××1229账号（胡凡斌认可该账号系案外人苏建军的银行账号）内收到胡凡斌转账存入150万元，次日由该银行账号向解永明银行账号转账支出150万元。
2014年10月10日，胡凡斌作为甲方（出借人），苏建军作为乙方（借款人），孙理华、解永明作为丙方（担保人），共同签订借还款协议，约定：2011年7月6日乙方向甲方借款人民币共计壹佰伍拾万元整，用于诸城市人和广场房地产项目开发，并出具借条，双方口头商定，借款时间期限为半年至一年，年息为30%，每半年付息一次。截至今年10月6日该借款已3年零3个月有余，按此约定年息为45万元，三年又三个月共计利息1462500元，期间乙方共计向甲方付息两次，每次10万元，共计20万元整，至此乙方欠甲方本息共计人民币2762500元，甲、乙、丙三方对此均无异议，予以认可。对于乙方造成的违约，由于市场等原因甲方给予谅解。经甲乙双方协商确定以下还款方式和期限：1、2014年11月30日之前乙方向甲方支付欠款50万元整；2、乙方所欠甲方全部其余款项，以乙方投资持股的潍坊雅居园公司在诸城市在建的人和广场项目的九、十号商业用房抵押。其中九号商铺一、二层计148.02平方米，十号商铺一、二层计118.2平方米，共计266.34平方米。甲方应于10月30日之前与乙方签订购房合同并由乙方及时办理网签。3、合同签订后，上述房产产权归属甲方，乙方从以后的售房款中分期支付其余欠款。第一笔50万元于今年11月30日之前，最后一笔欠款的支付不得迟于2015年5月30日，否则视同违约。4、乙方向甲方付清全部欠款后，甲方应及时将上述两套商业房产权移交给乙方，并协助办理相关手续。甲方应在接到乙方通知十日内前往办理，否则视同违约。5、自合同签订之日起，乙方向甲方按全部实际欠款总额按季度向甲方支付利息（年息10%）。6、甲方违约：甲方按月向乙方支付壹拾万元的罚金。乙方违约：乙方按实际欠款数额以每平方米8000元的价格，以九号、十号商铺房产抵顶所欠甲方账款，所抵顶的房产无论甲方自用或出售，乙方应给予办理相关手续。合同落款，胡凡斌在甲方落款处签名并加摁手印，苏建军、解永明在乙方落款处签名，孙理华在丙方落款处签名并加摁手印。2017年11月6日，苏建军、孙理华在落款处另书写“乙方未按协议执行义务，已经违约”。
2014年10月20日，胡凡斌与潍坊雅居园公司就人和广场小区2幢1-2层9号、10号商铺分别签订商品房预售合同，约定，房屋单价为14,000元/m2，买受人应当在2014年10月30日前支付全部房屋价款，其中九号商铺面积为148.02平方米，价款2,072,280元，十号商铺面积118.32平方米，价款1,656,480元，房屋面积共计266.34平方米，总价款3,728,760元。同日，潍坊雅居园公司为胡凡斌出具了金额分别为2,072,280元、1,656,480元的房款收据。2015年2月3日，上述房屋预告登记权利人为胡凡斌。潍坊雅居园公司管理人于2021年8月17日作出《通知书》一份，主要内容为：管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知胡凡斌继续履行商品房预售合同，根据《企业破产法》第十八条的规定该合同已经解除；根据管理人核查胡凡斌非消费者购房户，商品房购销合同无法继续履行，若胡凡斌对潍坊雅居园公司享有债权请及时向管理人申报，胡凡斌在破产财产最后分配前未向管理人申报债权的，不参与分配，此前已进行的分配也不再进行补充分配；如胡凡斌对本通知有异议，可自收到本通知之日起十五日内向诸城市人民法院提起诉讼，逾期未起诉视为对本通知无异议，管理人将根据本通知撤销“人和广场项目”2-9、2-10室房产的网签、备案及预告登记等相关手续，并在破产清算案件中依法公开拍卖。
国家企业信用信息公示系统显示：潍坊雅居园公司注册资本为1000万元，股东为孙理华（实缴出资450万元）、法定代表人为解永明。解永明（实缴出资450万元）、苏建军（实缴出资100万元）。
对于借款过程，胡凡斌陈述称：苏建军作为潍坊雅居园公司的股东，因人和广场项目资金紧张，于2011年3月30日左右找胡凡斌筹借款项，当时提出借款越多越好，胡凡斌承诺大致能凑300万元，于是双方就借款问题一直进行业务沟通，在该过程中，为得到单位的确认，苏建军就按照和胡凡斌商定好的300万元的标的额，找解永明出具了300万元的借条，但胡凡斌实际仅筹到150万元，由苏建军向胡凡斌出具了150万元的借条；为证明向胡凡斌的借款系单位行为，苏建军于起诉前将当初单位出具的借条交由胡凡斌提交法庭作为证据。胡凡斌据此结合解永明为苏建军出具的金额为150万元的借条及国家企业信用信息公示系统显示股东信息，主张借款由潍坊雅居园公司使用，借款人应为潍坊雅居园公司。胡凡斌另提供的借条系解永明于2011年3月30日书写，金额为300万元，主要内容为：“今借到胡凡斌人民币叁佰万元整，时间自2011年3月30日至2012年3月30日止。到期另付服务费玖拾万元整。借款单位：潍坊雅居园投资置业有限公司2011年3月30日企业法人：解永明”。
一审法院认为，潍坊雅居园公司法定代表人解永明以单位名义于2011年3月30日出具的金额为300万元的借条，因胡凡斌未实际交付借款，故该借贷关系不成立。通过胡凡斌提交的借条、银行账号流水、借还款协议等证据可以看出，双方签订商品房预售合同是基于履行借还款协议约定的担保义务，潍坊雅居园公司提供商品房预售合同约定的商铺为胡凡斌出借的款项提供担保。即便胡凡斌借款的相对方系潍坊雅居园公司的股东，因潍坊雅居园公司的全部股东均参与了借还款协议的签订，对协议约定的用潍坊雅居园公司开发的商铺提供担保知情且无异议，故潍坊雅居园公司主张该担保未经股东会决议无效，缺乏依据。若借款人未按约定时间还款构成违约，借还款协议未参照法律关于担保物权的规定对担保商铺进行拍卖、变卖、折价优先偿还债权，而是约定直接以商铺抵顶欠款，该项约定应为无效，且直到一审法院受理对潍坊雅居园公司的破产清算申请之日，作为担保的房屋尚未峻工，既未交付，亦未办理产权登记手续，胡凡斌未依法取得担保房屋的物权，故潍坊雅居园公司主张案涉楼房仍属于破产财产，继续履行构成对债务的个别清偿，通知胡凡斌解除合同，符合法律规定。依照《中华人民共和国企业破产法》第十六条“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”的规定，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定。综上，判决如下：驳回胡凡斌的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由胡凡斌负担。
二审期间，当事人均未提供新证据，本院查明的事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，根据双方诉辩主张，二审的争议焦点问题是案涉解除合同通知书是否有效。案涉双方的基础法律关系为民间借贷，之后双方通过签订商品房预售合同的方式实现以物抵债的交易目的。虽然胡凡斌以先前出借款项的本息作为购房款，但其系基于以房抵债目的购房，实质在于实现其基于民间借贷形成的债权，并非为生活居住之需，并非消费性购房。另外，本案双方虽基于预售合同进行了产权预告登记，但因预告登记最主要的功能在于限制处分，至一审法院确认潍坊雅居园公司进入破产程序时，所涉房产并未竣工验收，胡凡斌并未对所涉房产实际占有控制，故案涉房产应属于潍坊雅居园公司的破产财产，继续履行案涉商品房预售合同必然构成对债务的个别清偿，损害到其他债权人的利益。故潍坊雅居园公司破产管理人通知胡凡斌解除合同并无不当。胡凡斌要求确认案涉解除商品房预售合同通知书无效，无事实及法律依据。
综上，一审法院对本案的最终处理结果并无不当，本院予以维持；对胡凡斌的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由胡凡斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 马海兰
审判员 崔恒心
审判员 张守现
二〇二二年二月二十八日
书记员 林 薇
