山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)鲁07民终9481号
上诉人（原审原告）：刘尔高，男，1969年5月28日出生，汉族，个体，住诸城市。
被上诉人（原审被告）：潍坊雅居园投资置业有限公司，住所地诸城市和平北街126号。
诉讼代表人：王中丽，潍坊雅居园投资置业有限公司管理人的负责人。
上诉人刘尔高因与被上诉人潍坊雅居园投资置业有限公司（以下简称雅居园公司）与破产有关的纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2021）鲁0782民初6622号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
刘尔高上诉请求：依法撤销原判决，发回重审或改判被上诉人发出的解除《商品房预售合同》通知书的解除行为无效，并承担本案一二审诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当。理由如下：一、原审判决认定事实错误。1、本案上诉人是基于被上诉人发出的解除《商品房预售合同》通知书提起的诉讼，并且诉讼请求是“判决被上诉人发出的解除《商品房预售合同》通知书的解除行为无效”，即是在被上诉人已经认定双方之间的《商品房预售合同》有效的基础之上，对被上诉人依据破产法第十八条所作出的解除行为无效的确认之诉，对合同的形成和效力被上诉人已经没有争议。一审以本案合同“是用房屋抵顶工程款”、“不能证明抵顶的债务于签定商品房预售合同时已届履行期限”为由认定解除合同通知有效，是超越了审理范围，否定了案件性质，明显错误。2、原判决以房屋未竣工、未交付、未办理产权登记、未依法取得房屋的物权为由，认定被上诉人破产管理人的解除合同行为符合法律规定错误。首先，双方合同合法有效，且上诉人已经基于购房合同的签订成为被上诉人的普通消费者，不按普通消费者支持上诉人错误。其次，合同签订之日就视为上诉人已经全额支付了购房款，应该基于此事实判定继续履行合同，一审未予确认错误。第三，房屋已经满足交付条件，并且已经向部分购房户交接是不争的事实。所以一审以该部分理由认定合同解除有效错误。第四，本案所涉房屋一审依据物权规定界定被上诉人的解除行为错误。其一，被上诉人仅仅根据破产法第十八条解除合同，双方的争议也仅仅是解除行为的效力，一审超出该范围是审非所诉；其二，关于物权的界定不适用本案，本案是物权形成过程中的合同履行问题，应当认定的是预登记证的法律效力，对此一审应当予以认定而未认定，反而支持被上诉人无理撤销该预售登记证的行为错误；事实上涉案房产的交付应该作为破产程序当中的特别债权对待，继续履行合同。二、适用法律错误。1、在合同签订当日上诉人就已经支付了购房款的全部，应该给予法律上的保护。一审应依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（三）已支付的价款超过合同约定总价款的50%”之规定。上诉人购买房屋已经被迫形成消费者，且在合同签订当日就已经支付了购房款的全部。故应当认定上诉人为普通消费者购买房屋居住，并应该依据规定给予法律上的保护。2、上诉人的权利应当得到优先保护。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。该规定是对消费类购房者优先权保护的特别规定。该优先权涉及到商品房买卖的所有权保护即管理人是否应当继续履行交付商品房的义务。同时也涉及对该购买该商品房用于消费使用的消费者购房价款优先返还的优先权保护问题。上诉人作为消费购房者已经支付全部或者绝大部分房款，且无其他违约行为，在房价上涨的情况下，被上诉人管理人出于争取债务人财产的最大化和保护全体债权人利益，行使买卖合同解除权，收回出让房产，优先退还购房款的做法，无形当中损害了作为消费购房者的上诉人的合法权益和切身利益。被上诉人通知解除合同的行为无疑是对上诉人合法权利的侵害，被上诉人应当继续履行合同，交付房产给买受人，避免作为买受人的上诉人财产利益受到更大的损害。3、一审支持被上诉人依据《企业破产法》第十八条规定解除合同属于法律适用不当，被上诉人解除合同的行为不合法，直接违背前述法律规定和破产法相关撤销权的规定。4、一审以破产法第十六条规定认定本案合同的继续履行构成破产程序中的个别清偿行为错误。被上诉人继续履行合同不损害任何第三方合法权益。根据破产法和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》规定精神，并非所有的破产程序中的个别清偿行为均为破产法第十六条规定的无效行为。认定个别清偿行为无效的关键要件之一是该清偿行为损害了其他破产债权人的合法权益。而交付了购买商品房全部购房款的原告对所购商品房的权利，因其具有特定性和优先性，故该债权的实现并不会构成对其他破产债权人合法权益的损害。因此，被上诉人履行商品房买卖合同交付房屋、并办理所有权等的义务，并非破产法第十六条无效的个别清偿行为。5、不认定涉案房屋为特定物的属性错误。应该依据最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条“下列财产不属于破产财产：（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”之规定，向上诉人交付房屋。因为限制交付或妨碍交付的理由已经消除，被上诉人现在已经向第三方交付部分房屋已是不争的事实。
潍坊雅居园投资置业有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，该案是属于破产程序引起的延伸诉讼，在审理该案应同时适用破产法的相关规定，避免出现在破产程序中的个别清偿问题，损害其他债权人的合法权益。
刘尔高向一审法院起诉请求：1.判令被告发出的解除《商品房预售合同》通知书的解除行为无效；2.由被告承担本案诉讼费等合理支出。
一审法院认定事实：被告系于2010年3月2日注册成立的一家从事房地产开发、商品房销售、市政工程施工的公司，成立后在诸城市开发了“人和广场”项目。2019年8月14日，案外人李金龙以雅居园公司逾期未交付房屋且停工多年明显缺乏清偿能力为由向一审法院申请对被告进行破产清算。2019年9月30日，一审法院作出（2019）鲁0782破5号民事裁定书，裁定受理李金龙对雅居园公司的破产清算申请，并于2019年10月17日指定山东求是和信律师事务所为管理人。2014年10月21日，原告与被告就人和广场小区1幢3单元1702号房屋、1#-28附房、3-C-96号车位签订商品房预售合同，约定：房屋单价为4880元/m2，总价款为801,349元，买受人应当在2014年10月30日前支付全部房屋价款。该合同于同日进行了备案登记。被告于同日为原告出具金额为801,349元的房款收据。被告管理人于2021年9月9日作出《通知书》一份，主要内容为：管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知原告继续履行商品房预售合同，根据《企业破产法》第十八条的规定该合同已经解除；根据管理人核查原告非消费者购房户，商品房购销合同无法继续履行，若原告对雅居园公司享有债权请及时向管理人申报，原告在破产财产最后分配前未向管理人申报债权的，不参与分配，此前已进行的分配也不再进行补充分配；如原告对本通知有异议，可自收到本通知之日起十五日内向诸城市人民法院提起诉讼，逾期未起诉视为对本通知无异议，管理人将根据本通知撤销“人和广场项目”1-3-1702室房产的网签、备案及预告登记等相关手续，并在破产清算案件中依法公开拍卖。对于合同的签订过程，原告陈述为：原告系从事工程外墙保温的个体户，人和广场主体完成以后，被告和晟元集团公司都联系原告，将外墙保温工程发包给原告施工，施工完毕后，三方确认工程价款110余万元，因开发单位没有能力及时支付工程款，于2014年10月20日由被告用自行开发的房屋一套、附房一个、车位一个抵顶工程款801,349元，双方为此签订了诸城市商品房预售合同，同时到诸城市房产管理局办理了备案登记，被告为原告出具了购房款收据。庭审中原告自认曾与晟元集团签订过外墙施工合同，合同相对方是晟元集团，但是该合同系经过被告同意，外墙保温不在晟元集团总包范围之内，是独立的甩项的项目。被告另提供原告于2019年12月2日向被告管理人出具情况说明一份，主要内容为：我于2014年8月至12月在人和广场给晟元集团干的外墙保温工程，工程款大约在110万左右，因没有决算，于12日顶给我房子一套，房款捌拾万零壹仟叁佰肆拾玖元，经办人是晟元集团孙定华，剩余工程款和晟元另行结算。原告质证称没有印象写过。
一审法院认为，原告虽未完全认可被告提供的情况说明的真实性，但通过原告陈述的商品房预售合同的签订过程可以看出，原告与被告签订商品房预售合同目的是用房屋抵顶工程款，未形成书面抵债协议。本案中，依原告提交的证据不能证明抵顶的债务于签订商品房预售合同时已届履行期限，且虽然被告为原告出具了购房收据，办理了备案登记，但不论工程款的债务人是晟元集团还是被告，直到一审法院受理对被告的破产清算申请之日，作为抵债的房屋尚未峻工，既未交付，亦未办理产权登记手续，原告未依法取得争议房屋的物权，故被告主张案涉楼房仍属于破产财产，符合法律规定。若被告继续履行房屋买卖合同、交付房屋，实质上构成了债务的个别清偿，故被告通知原告不能继续履行合同，符合《中华人民共和国企业破产法》第十六条“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”的规定。依照《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告刘尔高的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告刘尔高负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定一致。
本院认为，二审的争议焦点问题是被上诉人向上诉人发出的解除商品房预售合同的通知书解除行为是否有效。
2019年9月30日，一审法院已裁定受理了雅居园公司的破产清算申请，并指定了破产管理人。2021年9月9日，雅居园公司管理人向刘尔高发出通知书，告知其管理人自破产申请受理之日二个月内未通知继续履行合同，根据《企业破产法》第十八条规定，该合同已经解除。
《企业破产法》第十八条规定，法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。根据一审查明的事实，本案所涉商品房预售合同属于以上未履行完毕的合同，雅居园公司破产管理人根据以上规定，有权决定解除或者继续履行，即雅居园公司破产管理人向刘尔高发出通知的行为符合法律规定。
关于本案所涉房产是否属于特定物，刘尔高是否支付了全部对价，其权利是否应优先保护，以及刘尔高是否属于消费类购房户、涉案房产是否属于破产财产的问题。其一，刘尔高主张涉案房产不属于破产财产的法律依据是《最高人民法院关于审理企业破产若干问题的规定》第71条第5款的规定，该规定要求的特定物需完全支付对价，但查明的事实是刘尔高并未向上诉人支付过涉案房款，被上诉人为上诉人出具房款收据、双方签订商品房预售合同的目的是以房屋抵顶工程款。故上诉人的主张不符合上述法律规定，本院不予支持；其二，根据刘尔高的陈述以及其提供给被上诉人的情况说明可以认定，就“人和广场”项目的外墙保温工程，其系与案外人晟元集团签订施工合同而非与被上诉人签订合同。上述工程施工结束后，晟元集团与其之间并未进行工程结算，其与晟元集团、被上诉人三方亦未形成书面抵债协议。据此，因涉案房产系工程款抵顶而来，而签订的商品房预售合同也是基于该事实，故刘尔高不属于消费类购房户，所签商品房预售合同系顶账形成有相关的事实依据，故刘尔高的该项上诉理由不能成立；其三，关于刘尔高的权利能否得到优先保护以及涉案房产是否属于破产财产问题。根据《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。第十六条规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。经查明，一审法院受理对雅居园公司的破产清算申请之日，本案诉争的房产未竣工，既未交付，亦未办理产权登记手续，故一审认定本案诉争的房产应属于雅居园公司的破产财产合法有据，二审应予确认。刘尔高主张其权利优先保护所依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条和《最高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释【2002】16号）第2条均不是关于破产程序的规定，故其上诉理由不能成立，本院不予支持；刘尔高所主张根据《最高院关于适用<中华人民共和国破产法>若干问题的规定二》规定精神，雅居园公司继续履行合同不损害第三方合法权益，但未明确说明具体的法律依据，且该理由也违反以上破产法关于不能对个别债权人清偿的规定，故该项上诉理由亦不能成立。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人刘尔高负担。
本判决为终审判决。
审判长 李桂霞
审判员 张守现
审判员 崔恒心
二〇二二年二月十七日
书记员 童瑶涵
