山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）鲁07民终9372号
上诉人（原审原告）：王炳坤，男，1965年10月13日出生，汉族，住诸城市。
被上诉人（原审被告）：潍坊雅居园投资置业有限公司。住所地：诸城市和平街126号。
诉讼代表人：潍坊雅居园投资置业有限公司管理人。
上诉人王炳坤因与被上诉人潍坊雅居园投资置业有限公司(以下简称雅居园公司)与破产有关的纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2021）鲁0782民初6043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
王炳坤上诉请求：依法撤销一审判决，改判被上诉人继续履行商品房销售合同，交付房屋并配合上诉人办理不动产产权登记，承担本案一二审诉讼费。事实和理由：一、事实认定错误。原判决仅以后续购房款约定不明、房屋未竣工、未交付为由认定被上诉人破产管理人的解除合同行为符合法律规定错误。首先，双方合同合法有效，且上诉人是普通消费者，购房是为家庭生活所用；此事实被上诉人破产管理人已经在“通知书”中予以认可，不按普通消费者支持上诉人错误。其次，后续购房款的支付不是影响合同继续履行的事由，房屋已经满足交付条件，并且已经向部分购房户交接是不争的事实。所以以该部分理由认定合同解除有效错误。第三，购房合同总价款662500元，上诉人已经实际支付490000元，即已经支付大部分，应该基于此事实判定继续履行合同，一审未予确认错误。二、适用法律错误。1、在合同签订当日上诉人就已经支付了购房款的大部分，应该给予法律上的保护。一审应依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；(三)已支付的价款超过合同约定总价款的50%”之规定。上诉人购买房屋不仅用于家庭居住，且在合同签订当日就已经支付了购房款的大部分，远超过50%。故应当认定上诉人为普通消费者购买房屋居住，并应该依据规定给予法律上的保护。2、上诉人的权利应当得到优先保护。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。该规定是对消费类购房者优先权保护的特别规定。该优先权涉及到商品房买卖的所有权保护即管理人是否应当继续履行交付商品房的义务。同时也涉及对该购买该商品房用于消费使用的消费者购房价款优先返还的优先权保护问题。上诉人作为消费购房者已经支付全部或者绝大部分房款，且无其他违约行为，在房价上涨的情况下，被上诉人管理人出于争取债务人财产的最大化和保护全体债权人利益，行使买卖合同解除权，收回出让房产，优先退还购房款的做法，无形当中损害了作为消费购房者的上诉人的合法权益和切身利益。被上诉人通知解除合同的行为无疑是对上诉人合法权利的侵害，被上诉人应当继续履行合同，交付房产给买受人，避免作为买受人的上诉人财产利益受到更大的损害。3、一审支持被上诉人依据《企业破产法》第十八条规定解除合同属于法律适用不当，被上诉人解除合同的行为不合法，直接违背前述法律规定和破产法相关撤销权的规定。4、一审以破产法第十六条规定认定本案合同的继续履行构成破产程序中的个别清偿行为错误。被上诉人继续履行合同不损害任何第三方合法权益。根据破产法和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》规定精神，并非所有的破产程序中的个别清偿行为均为破产法第十六条规定的无效行为。认定个别清偿行为无效的关键要件之一是该清偿行为损害了其他破产债权人的合法权益。而交付了购买商品房全部购房款的原告对所购商品房的权利，因其具有特定性和优先性，故该债权的实现并不会构成对其他破产债权人合法权益的损害。因此，被上诉人履行商品房买卖合同交付房屋、并办理所有权等的义务，并非破产法第十六条无效的个别清偿行为。5、不认定涉案房屋为特定物的属性错误。应该依据最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条“下列财产不属于破产财产：(五)特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”之规定，向上诉人交付房屋。因为限制交付或妨碍交付的理由已经消除，被上诉人现在已经向第三方交付部分房屋已是不争的事实。综上，一审判决错误，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或改判被上诉人继续履行商品房销售合同，交付房屋并配合上诉人办理不动产产权登记，承担本案一二审诉讼费。
被上诉人雅居园公司辩称，因本案是雅居园公司破产清算的延伸诉讼，本案应优先适用破产法的相关规定进行审理，保障其他债权人的合法利益。一、答辩人与被答辩人订立涉案《商品房预售合同》系基于被答辩人与案外人曹建伟及答辩人与被答辩人之间的民间借贷关系而发生的抵债行为，涉案合同的性质实质上系物抵债协议，因此本案原、被告之间并非真正的房产买卖合同关系。案外人曹建伟承接了人和广场项目水电暖工程，2017年至2018年期间，案外人曹建伟向被答辩人共计借款29万元。2018年答辩人法定代表人解永明急需用钱向被答辩人借款20万元。后经三方协商，答辩人与被答辩人签订《商品房预售合同》用以抵顶三方债权债务。被答辩人并非涉案房产的真实买受人，而是以涉案房产的应付房款抵偿其与答辩人、案外人曹建伟之间的借款，签订《商品房预售合同》只是履行以房抵债协议的具体方式。因此，被答辩人基于其与答辩人及案外人曹建伟的以房抵债行为而签订购房合同，其目的在于消灭与答辩人及案外人曹建伟之间的债权债务关系而非买卖房产。因此答辩人与被答辩人之间不存在真实的房屋买卖合同关系。二、涉案《商品房预售合同》属于双方均未履行完毕的合同，对于双方均未履行完毕的合同管理人行使解除权的权利系《破产法》赋予的法定权利，基于涉案房产抵顶的性质，为维护全体债权人利益，防止因抵顶涉案房屋导致个别清偿侵害其他债权人利益，管理人有权与被答辩人解除涉案《商品房预售合同》。
1、根据原审法院已查明的事实，涉案房产款项系以被答辩人对案外人曹建伟的借款债权抵顶29万元，以答辩人法定代表人的借款抵顶20万元，即使被答辩人主张其与答辩人法定代表人之间的20万元的款项系交付购房款，被答辩人亦未缴纳完毕全部购房款项，涉案《商品房预售合同》属于双方均未履行完毕的合同这一事实及法律认定正确，管理人有权依据《企业破产法》第18条之规定解除涉案《商品房预售合同》。2、被答辩人并非真实消费者购房户，其主张依据消费者购房户的规定认定其债权性质属法律适用错误。依据《最高人民法院关于工程价款优先受偿权问题的批复》、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125、126、127条的规定，消费者购房户优先债权的认定系基于生存利益大于经营利益的社会政策原则，为保护消费者的居住权而设置的特殊规定。本案中，涉案房屋系基于抵顶而产生，该事实在被答辩人提交的视频资料中以及被答辩人、案外人曹建伟向管理人提交的情况说明中可以印证。被答辩人并非真实性的消费者购房户，据此当然不能机械性的等同于以购买房屋用于居住的消费者购房户予以保护。二、答辩人进入破产程序时，涉案房产仍属于答辩人的破产财产，其与被答辩人之间的《商品房预售合同》双方均未履行完毕，而如果继续履行将会导致对被答辩人及案外人曹建伟的单独清偿，明显违反《企业破产法》的相关规定和公平清偿原则，管理人亦已依法向被答辩人发出了《合同解除通知》，据此答辩人与被答辩人之间的《商品房预售合同》已经解除。1、答辩人进入破产程序时，涉案房产尚未完工仍属在建工程，无法进行不动产转让登记，既不具备验收交付条件也没有实际交付给被答辩人。根据《企业破产法》第三十条“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”之规定，涉案房产在答辩人破产时仍属于答辩人的破产财产。被上诉人关于涉案房屋系特定物不属于破产财产的主张，系法律适用错误。涉案房屋既未办理网签备案、亦未支付全部房款，更属烂尾楼盘不具备交付条件，被答辩人主张涉案房屋属于特定物买卖中，尚未已转占有已完全支付对价的特定物，而排除出破产财产范畴，属于法律适用错误。2、案外人曹建伟系人和广场项目施工总承包方山东大华置业有限公司的分包方，案外人曹建伟与被答辩人之间不存在直接的施工合同关系，且山东大华置业有限公司已就其总承包的工程量向管理人进行债权申报，管理人已就山东大华置业有限公司申报的债权予以确认，案外人曹建伟的工程量已包含在总承包方山东大华置业有限公司的债权中，案外人曹建伟不仅无权向被答辩人抵顶涉案房产，如若继续履行涉案商品房预售合同，向被答辩人交付房屋，相当于变相的对于案外人曹建伟的债权单独进行了清偿，更是对被答辩人民间借贷行为的变形个别清偿，有违企业破产法禁止个别清偿的规定。综上所述，请法院在查明案情的基础上依法驳回被答辩人的诉讼请求。
王炳坤向一审法院起诉请求：1、判令雅居园公司继续履行商品房销售合同，交付房屋并配合办理不动产产权登记(房产价值662500元)；2、雅居园公司承担本案诉讼费等合理支出。
一审法院认定：雅居园公司系于2010年3月2日注册成立的一家从事房地产开发、商品房销售、市政工程施工的公司，成立后在诸城市开发了“人和广场”项目。
2019年8月14日，案外人李金龙以雅居园公司逾期未交付房屋且停工多年明显缺乏清偿能力为由向法院申请对雅居园公司进行破产清算。2019年9月30日，法院作出(2019)鲁0782破5号民事裁定书，裁定受理李金龙对雅居园公司的破产清算申请，并于2019年10月17日指定山东求是和信律师事务所为管理人。
2017年2月11日，王炳坤与案外人曹建伟签订协议书一份，约定案外人将其用工程款抵顶的人和广场的房屋一套（面积118.5m2，价格4500元/m2，附房和车位10万元，总价633250元），作价60万元，王炳坤已支付25万元，办理好房屋备案后一次性支付20万元，余款15万元在两年内分期付清；案外人就房屋尽快盖好开发商公章和法人签字，若抵顶房屋有变动，上下变动在10平方之内，每平方4500元不变。
2018年5月11日，王炳坤与案外人曹建伟作为签订人，雅居园公司作为证明人，共同签订房屋转让协议一份，约定：曹建伟为“诸城仁和广场”所干水电暖工程抵工程款房一套(1号楼1单元1201，面积138.5m2)，现按4500元/m2价格转让给王炳坤，待房屋可以办理备案手续时，潍坊雅居园投资置业有限公司协助办理一切手续，该房屋按125平米计算价格，另加车位、附房一个，总计662500.00元(陆拾陆万贰千伍佰元整)；其中已付给曹建伟房款贰拾玖万元整，另有贰拾万元于2018年5月11日打入潍坊雅居园投资置业有限公司法人解永明账号。雅居园公司在落款证明人处加盖公章，法定代表人解永明签名。
2018年5月14日，王炳坤与雅居园公司就人和广场小区1号楼1单元1201室房屋签订商品房预售合同，约定，房屋单价为4500元/m2，附属用房10万元，总价款723250元，采用第1、2种方式付款，第1种付款方式为一次性付款，买受人应当在2018年12月30日前支付全部房屋价款，第2种付款方式为分期付款，买受人应当在2018年5月14日前分2期支付全部房屋价款，首期房款49万元应当于2018年5月14日前支付。同日，王炳坤之妻通过银行向雅居园公司法定代表人解永明账号转账20万元，雅居园公司为王炳坤出具了49万元的房款收据。
王炳坤分别于2021年7月15日、2019年10月30日向雅居园公司管理人出具情况说明一份，其中2021年7月15日出具的情况说明的主要内容为：我从人和广场购买1号楼1单元1201室，因曹建伟在此工地承接了水电暖工程，资金紧张，向我借了29万元，第一次是2017年借25万元，第二次是2018年借4万元，后解永明急用钱，要了20万元（转账），定房号为1号楼1单元1201室，单价为4500元/m2，包括车位一个、附房一个，总价662500元，面积按125平方米计算，余额172500元由王炳坤付给解永明，其中付给曹建伟的29万元和付给解永明的20万元均写入购房合同内，曹建伟的29万元抵顶水电暖款，我、曹建伟、解永明定好138.5平方面积按125平方优惠计算，超出138.5平方的价款由王炳坤按4500元/m2交付。王炳坤于2019年10月30日向雅居园公司管理人出具情况说明的主要内容为：人和广场小区1号楼1单元1201室总房款662500元，其中29万元转给曹建伟，20万元转给解永明，剩余房款未交，预售合同总价款723250元，房屋转让协议上总价款为662500元，价格不同是因为转让协议中房屋面积是按125平方米计算的，当时解永明、曹建伟、王炳坤约定剩余房款由曹建伟用工程款垫付。
曹建伟分别于2021年7月15日、2019年10月30日向雅居园公司管理人出具证明，其中于2021年7月15日出具的证明的主要内容为：我在人和广场承接了水电暖工程，2017年2月因急需购买安装材料从王炳坤家中收取25万元现金，大华总包方与王炳坤书写协议购买人和广场小平方118.5平房屋，2018年我又从王炳坤家中收取4万元现金。2018年5月，开发商解永明急需用钱做审计报告，经我介绍，解永明与王炳坤签定了人和广场购买1号楼1单元1201室购房合同，因我至2018年5月未收一分工程款，解永明把我收取的29万元借款和王炳坤于2018年5月14日转给解永明的20万元一起写在购房合同内。于2019年10月30日出具的证明的主要内容为：我在雅居园置业有限公司开发的人和广场1号、2号、3号楼施工水、电、暖工程，合同总造价390万元，现已完成大约260万元左右，在施工中因资金短缺，向王炳坤借现金29万元，此借款包含在已完成工程款的260万元内。
雅居园公司管理人于2021年8月19日作出、王炳坤于2021年8月22日收到《通知书》一份，通知王炳坤非真实购房户，所签署的商品房预售合同系顶账形成，管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知王炳坤继续履行商品房预售合同，根据《企业破产法》第十八条的规定该合同已经解除，对王炳坤名下的房产权利不予确认，不予交付。
一审法院认为，王炳坤与案外人曹建伟于2017年2月11日签订的协议书结合双方向管理人出具的情况说明或证明可以看出，案外人曹建伟与王炳坤初步约定用其抵顶工程款的人和广场的房屋抵顶王炳坤的借款。王炳坤、雅居园公司及案外人曹建伟于2018年5月11日共同签订的房屋转让协议中具体约定了房屋、面积、单价、抵顶价格，同时明确约定雅居园公司协助办理一切手续。以此可见，王炳坤与雅居园公司签订的商品房预售合同是基于履行三方于2018年5月11日共同签订的房屋转让协议。房屋转让协议中仅约定了其中49万房款的支付方式，未明确约定剩余房款的支付时间及支付方式。王炳坤向雅居园公司管理人出具的情况说明中表示当时三方约定剩余房款由曹建伟的工程款垫付。曹建伟向管理人出具的证明中未明确认可剩余房款由其工程款垫付。王炳坤提交的三方签订协议时的录音录像资料显示，合同签订后解永明表示“咱该怎么算怎么算，你和曹算就和他说，我和曹算就我们说”，王炳坤之子表示“等着再算还得一块”。由此可见，对由后续房款如何支付，三方未明确约定，至雅居园公司被受理破产之日，商品房预售合同的合同双方均未履行完毕各自义务，雅居园公司管理人依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定解除商品房预售合同符合法律规定。且直到法院受理对雅居园公司的破产清算申请之日，作为抵债的房屋未竣工，既未交付，亦未办理产权登记手续，故雅居园公司主张案涉楼房仍属于其破产财产，符合法律规定。王炳坤要求雅居园公司继续履行房屋买卖合同、交付房屋，构成对债务的个别清偿，不符合破产法的规定，法院不予支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回王炳坤的诉讼请求。案件受理费10426元，减半收取5213元，由王炳坤负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定一致。
本院认为，二审的争议焦点问题是本案所涉商品房预售合同是否已有效解除。
2019年9月30日，一审法院已裁定受理了雅居园公司的破产清算申请，并指定了破产管理人。2021年8月份，雅居园公司管理人向王炳坤发出通知书，告知其管理人自破产申请受理之日二个月内未通知继续履行合同，根据《企业破产法》第十八条规定，该合同已经解除。
《企业破产法》第十八条规定，法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。根据一审查明的事实，本案所涉商品房预售合同履属于以上未履行完毕的合同，雅居园公司破产管理人根据以上规定，有权决定解除或者继续履行，即雅居园公司破产管理人向王炳坤发出通知的行为符合法律规定。
王炳坤要求继续履行涉案商品房预售合同的理由之一，即本案所涉房产是否属于特定物，能否认定涉案房产不属于破产财产，王炳坤的法律依据是《最高人民法院关于审理企业破产若干问题的规定》第71条第5款规定，该规定要求的特定物需完全支付对价，但查明的事实是王炳坤并未完全支付涉案房款，故王炳坤的该项上诉理由不能成立。王炳坤要求继续履行涉案商品房预售合同的理由之二，即王炳坤是普通费者，购房是为家庭生活所用，根据查明的事实，涉案房产是案外人曹建伟用工程款抵顶而来，其后签订的商品房预售合同也是基于该事实，故一审认定王炳坤非真实购房户，所签商品房预售合同系顶账形成有相关的事实依据，王炳坤的该项上诉理由不能成立。王炳坤要求继续履行涉案商品房预售合同的理由之三，即其已支付了大部分购房款，其权利应否得到优先保护。根据《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。《企业破产法》第十六条规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。经查明，一审法院受理对雅居园公司的破产清算申请之日，本案诉争的房产未竣工，既未交付，亦未办理产权登记手续，一审认定本案诉争的房产应属于雅居园公司的破产财产合法有据，二审应予确认。王炳坤主张所依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条和《最高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释【2002】16号）第2条均不是关于破产程序的规定，不能支持王炳坤上诉理由；其主张根据《最高院关于适用<中华人民共和国破产法>若干问题的规定二》规定精神，雅居园公司继续履行合同不损害第三方合法权益，但未能说明有明确的法律依据，该理由也违反以上破产法关于不能对个别债权人清偿的规定，其该项上诉理由亦不能成立。
一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10426元，由上诉人王炳坤负担。
本判决为终审判决。
审判长 李桂霞
审判员 张守现
审判员 崔恒心
二〇二二年二月十日
书记员 童瑶涵
