浙江省金华市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙07民终5654号

上诉人（原审原告）：傅基础，男，1966年1月6日出生，汉族，住浙江省浦江县。

被上诉人（原审被告）：浦江荣建置业有限公司，住所地浙江省浦江县新华东路3-6号。

诉讼代表人：浦江荣建置业有限公司管理人。

负责人：陈振荣。  

原审第三人：晟元集团有限公司义乌分公司，住所地浙江省义乌市宗泽北路208号。

法定代表人：卜宝荣。

上诉人傅基础因与被上诉人浦江荣建置业有限公司（以下简称荣建公司）及原审第三人晟元集团有限公司义乌分公司（以下简称晟元集团义乌分公司）取回权纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2021）浙0726民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

傅基础上诉请求：1．依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2．本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决脱离法律对工程履约保证金所有权归属的明确规定，适用法律错误，导致判决错误，依法应予以纠正。一审判决认定涉案300万元工程履约保证金的所有权自交付荣建公司后，即归荣建公司所有，而非晟元集团有限公司所有，上诉人只能主张债权的权利，据此，驳回上诉人的诉讼请求。该认定无法律依据。1．在建设工程施工合同中，履约保证金，是承包方履行建设工程施工合同的一种保证，具有担保金的性质，应理解为“金钱质押”，具有担保物权的法律效力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该笔金钱优先受偿。”《解释》明确，在金钱上可设定质权。履约保证金作为“金钱质”的形式，应根据动产质押仅转移占有质物，而不转移质物所有权的原则，认定仍为承包方所有。故涉案的300万元履约保证金的所有权并未发生转移，仍归晟元集团有限公司所有。2．根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条第一款规定“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产……”即债务人根据建设工程施工合同的法律关系占有的承包人的财产，并非债务人财产。基于此条规定，涉案300万元履约保证金并非债务人财产，履约保证金的所有权并非属于荣建公司。3．本案不能适用“货币占有即所有”原则，该原则只适用于债权的情形。而本案的履约保证金并非基于实际交易而产生，并不存在债权债务关系。履约保证金是以物的形式出现，是一种物权，它是担保债履行的一种方式。该款项的担保性质决定了荣建公司对其仅享有占有权，并未取得其所有权。晟元集团有限公司与荣建公司在《补充协议》中明确约定，履约保证金不计息，竣工验收合格，双方结算后无息返还，进一步反映出该履约保证金的所有权并未转移，仍归晟元集团有限公司所有。综上，上诉人认为，上诉人作为财产权利人，依据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条的规定，对涉案履约保证金享有取回权。为维护自身的合法财产权益不受侵犯，特提起上诉，望依法判如所请。

浦江荣建置业有限公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，敬请二审维持。2014年3月13日，荣建公司与晟元集团义乌分公司签订的《荣建臻园项目建设工程施工合同补充协议》第三条履约保证金条款约定：1、合同签订后10日内乙方向甲方交纳300万元履约保证金（履约保证金不计息）；其中工期履约保证金100万元，质量履约保证金150万元；文明施工及安全生产履约保证金20万元；项目管理班子到岗履约保证金10万元；工程总包配合、管理及资料履约保证金10万元；廉政保证金10万元。2、履约保证金在工程竣工验收合格后30天内，经乙方申报、甲方会同监理根据乙方履约情况扣除相应违约结算后无息返还。晟元集团义乌分公司于2014年5月9日向荣建公司缴纳300万元履约保证金，该“履约保证金”只是晟元集团义乌分公司向荣建公司交付款项的原因和名称，根据物权法定原则，履约保证金不具有可取回的物权属性。该协议没有将履约保证金予以特定化的约定，事实上也没有采取措施予以特定化，当款项汇入荣建公司账户的那一刻，占有即所有，其所有权即归荣建公司所有，且在荣建公司破产裁定受理申请日，该账户内已无存款。故一审法院认定涉案300万元款项属于债权非物权完全正确，晟元集团义乌分公司只能向管理人申报债权，而非主张取回权。二、傅基础上诉理由不成立，敬请二审驳回其全部上诉请求。1、傅基础错误理解《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条的权利主体。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该笔金钱优先受偿。建设工程施工合同是双务合同，双方当事人互为债权债务，基于收取与支付履约保证金的权利与义务为标准，荣建公司有权收取与占有履约保证金，系债权人，而晟元集团义乌分公司基于依约交付履约保证金的义务来说，系债务人。当晟元集团义乌分公司在工期、质量、文明施工、安全生产、项目管理班子到岗、工程总包配合、管理及资料履约过程中如有违约，荣建公司可以主张优先受偿。故该条款不适用本案。2、《中华人民共和国企业破产法》第三十条，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。涉及本案300万元款项，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条第一款规定的“不应认定为债务人财产的财产”。3、“货币占有即所有”原则的例外：双方约定货币应特定化、采取措施予以特定化、破产裁定受理申请时该货币存在。本案中，傅基础对涉案300万元不具备前述任何一项条件。4、截至目前，晟元集团义乌分公司未曾向荣建公司送达债权转让的书面通知。综上所述，由于双方没有约定涉案款项应特定化、没有采取措施予以特定化、破产裁定受理申请时该货币不存在。所以傅基础上诉理由不成立，敬请驳回上诉；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，敬请二审维持。

晟元集团义乌分公司述称：300万履约保证金包括工期履约保证金100万元，质量履约保证金150万元；文明施工及安全生产履约保证金20万元；项目管理班子到岗履约保证金10万元；工程总包配合、管理及资料履约保证金10万元；廉政保证金10万元。这些特定的钱是明确的，所以其转让时，一起转让给傅基础，同步已经通知过荣建公司债权转让，所有的债权债务包括了300万履约保证金。

傅基础向一审法院起诉请求：1．依法判准傅基础在荣建公司的破产财产中先行取回履约保证金300万元，即荣建公司在破产财产中优先退还傅基础300万元履行保证金并偿付利息损失（从2016年10月5日开始计算，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际退还完毕之日止）；2．判令荣建公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年3月、2014年5月12日，晟元集团（案外人）承包浦江荣建·臻园项目一期、二期工程，并分别与荣建公司签订《建设工程施工合同》各一份。2014年，晟元集团义乌分公司（乙方）与荣建公司（甲方）签订《补充协议》，协议约定工程概况、承包范围、方式、工程款支付方式等，另外还约定合同签订后10日内由晟元集团义乌分公司向荣建公司交纳300万元履约保证金（不计息）。2014年5月9日，晟元集团义乌分公司汇入荣建公司工商银行账户300万元，并在汇款用途中备注“履约保证金”。同日，荣建公司开具300万元的收款收据，并备注“荣建·臻园工程押金”。2015年2月24日，荣建公司向浦江县住房和城乡建设局申请暂停施工。2015年5月13日，荣建公司与晟元集团建设工程施工合同纠纷一案起诉至法院，一审法院依法作出（2015）金浦民初字第502号民事判决书，认定《补充协议》签订时间先于一期、二期的建设工程施工合同，《补充协议》无效。现该民事判决书已生效。另查明，2018年10月25日，经荣建公司申请，一审法院作出（2018）浙0726破申9号民事裁定书，裁定受理荣建公司的破产申请。2018年11月21日，傅基础向管理人申报履约保证金债权数额为3255000元。2020年11月25日，荣建公司第三次债权人会议召开，会议讨论：提请债权人会议表决《重整计划草案》。2020年12月2日，傅基础申请撤回履行工程保证金债权申报。同日，傅基础向管理人申请取回履约保证金300万元及利息255000元。2020年12月21日，管理人作出（2018）荣建管理通知第116号《准予撤回履约保证金债权申报》通知书，并准予傅基础撤回对履约保证金债权申报的申请。同日，管理人以傅基础不具有主张取回履约保证金主体资格；补充协议系无效合同等理由作出回复：不予支持傅基础提出的取回履约保证金的申请。再查明，2018年9月12日，晟元集团召开股东全体会议，全体股东一致同意将晟元集团合法拥有的荣建·臻园工程全部债权（包括主债权和从债权）转让给傅基础。晟元集团义乌分公司负责人应金良作为股东在决议上签名确认。2018年9月28日，晟元集团与傅基础签订了《债权转让协议》一份，约定晟元集团将其对荣建公司的债权转让给傅基础，其中包括（2015）金浦民初字第502号民事判决书中认定的关于荣建公司应支付的工程款、逾期付款利息、逾期付款违约金；晟元集团与荣建公司就浦江荣建·臻园项目的签订的二份建设工程施工合同中，荣建公司应支付的款项。双方在浦江县公证处对该《债权转让协议》进行公证。后晟元集团将债权转让协议邮寄给荣建公司。以上事实，有傅基础提交的证据1-15，荣建公司、晟元集团义乌分公司提交的证据予以佐证。

一审法院认为，本案争议焦点问题为：1．傅基础的诉讼主体是否适格；2．傅基础是否有权从荣建公司的破产财产中先行取回300万元的履约保证金及相应利息。1．傅基础作为本案原告，诉讼主体适格。理由如下：第一，晟元集团义乌分公司、晟元集团分别与荣建公司签订的《补充协议》、《建设工程施工合同》，协议与合同约定的系同一工程，即浦江荣建·臻园项目。虽然（2015）金浦民初字第502号民事判决书认定《补充协议》无效，但该判决书中亦载明荣建公司与晟元集团均愿按《补充协议》履行各自义务的事实；第二，晟元集团股东会讨论决定将晟元集团在浦江荣建·臻园项目的所有债权转让给傅基础，晟元集团义乌分公司负责人在股东会决议上签名同意；第三，晟元集团义乌分公司在一审庭审中认可晟元集团转让的债权中包含涉案300万元履约保证金；第四，傅基础将该300万元作为债权申报时，管理人并未对傅基础的申报资格提出异议。综上，傅基础作为本案原告，主体适格。2．对于傅基础是否有权从荣建公司的破产财产中先行取回300万元的履约保证金及相应利息的问题。《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产权利人可以通过管理人取回……”。规定中取回权依据应为物权关系而非债权关系。本案中，300万元履约保证金在性质上属于双方当事人为督促晟元集团履行义务所约定的金钱担保方式，而金钱作为种类物，在交付荣建公司后款项的所有权即归属于荣建公司所有，而非晟元集团所有。荣建公司进入破产程序前，晟元集团可以基于债权关系向荣建公司主张返还履约保证金。荣建公司进入破产程序后，傅基础亦取得晟元集团转让的涉债案权，即其享有向荣建公司主张债权的权利。综上，涉案300万元履约保证金，是债权，并非物权，故傅基础要求行使取回权的诉请，于法无据，予以驳回。本案经一审法院审判委员会讨论决定，并依照《中华人民共和国企业破产法》第三十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回傅基础的诉讼请求。案件受理费30800元，由傅基础承担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：傅基础对于涉案工程履约保证金300万元及资金占用损失是否享有取回权。1、《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定的取回权依据应是物权关系而非债权关系。取回权是物的返还请求权在破产程序中一种表现形式，其针对是一种特定的财产，行使取回权的前提是权利人对特定的物享有合法的物权。本案中，晟元集团义乌分公司、晟元集团向荣建公司一般账户交纳履约保证金，未以封金、保证金账户或其他专户形式予以特定化，故不能视为通常法律意义上的“物”。2、晟元集团义乌分公司、晟元集团是基于与荣建公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》，向荣建公司交纳300万元履约保证金，该300万元是由晟元集团义乌分公司汇入荣建公司工商银行账户，并在汇款用途中备注“履约保证金”，依据双方合同中对于履约保证金的约定，性质属于双方为督促晟元集团义乌分公司、晟元集团履行质量、文明施工及安全生产、项目管理班子到岗、工程总包配合、廉政等义务所约定的金钱担保方式，其交付的货币，是具有高度替代性的种类物。本案中，晟元集团义乌分公司、晟元集团将款项交付给荣建公司占有后，该款项的所有权即属于荣建公司。故荣建公司进入破产程序前，晟元集团可以基于债权关系向荣建公司主张返还履约保证金。但进入破产程序后，只可以债权人身份参与破产财产的分配，不得行使取回权。综上，傅基础作为涉案建设施工合同的债权受让人，对涉案工程履约保证金300万元及资金占用损失不享有取回权。一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30800元，由傅基础负担。

本判决为终审判决。

审判长    黄玉强

审判员    金佳卉

审判员    高耘

二〇二二年二月九日

代书记员    何亚运