律师担任遗产管理人的作用与实务探讨

                                   作者：龙奎任

【内容摘要】《民法典》规定了遗产管理人制度，其中第1145条和第1146条规定了遗产管理人的产生，第1147条规定了遗产管理人应当履行的职责，第1148条规定遗产管理人的民事责任，第1149条规定遗产管理人有获得报酬的权利。遗产管理人制度，是指在继承开始后遗产交付前，有关主体依据法律的规定或有关机关的指定，以维护遗产价值和遗产权利人合法利益为宗旨，对被继承人的遗产实施管理、清算的制度，有管理和保全财产、维护遗产权利人的利、实现遗产公平分配、保障交易安全等主要功能。随着目前我国进入老龄化社会，遗产继承案件数量越来越多，种类复杂各异，如无遗产管理人制度，在被继承人死亡后遗产交付前，很可能有使遗产处于无人管理的状态，继承人往往不具备管理和分配遗产的能力或精力，专业知识欠缺，很难妥善管理遗产，有的继承人已经占有遗产，难免会产生转移、私分、侵吞遗产等情形。《民法典》设立的遗产管理人制度有利于促进公平、有序地对遗产进行分配，实现各继承人对遗产的继承权，同时，对司法实践中存在的问题，解决了遗产纠纷的诉讼担当问题，明确了遗产管理人和遗嘱执行人的权利和责任，但关于遗产管理人的选任与履职及责任承担方面，在实务中仍需进一步探讨与实践。

【关键词】： 遗产管理人 律师 实务 作用

一、民法典关于遗产管理人的具体规定

   （一）遗产管理人的产生方式

遗产管理人是对被继承人的财产进行妥善保存和管理分配的人。《民法典》1145条规定:继承开始后，遗嘱执行人为遗产管理人；没有遗嘱执行人的，继承人应当及时推选遗产管理人；继承人未推选的，由继承人共同担任遗产管理人；没有继承人或者继承人均放弃继承的，由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人。

据此规定，遗产管理人的产生有五种方式：一是意定，由遗嘱执行人担任，继承开始后,遗嘱指定的遗嘱执行人优先成为遗产管理人。遗嘱执行人是根据立遗嘱人的生前意愿确定的，最能体现当事人的遗嘱自愿、意思自治和对个人财产的处分自主。但这里存在一个问题，即法定继承和遗嘱继承并存的情况下，遗嘱执行人是仅就遗嘱继承部分担任遗产管理人，还是有权管理全部遗产。根据第一种理解，遗嘱执行人的管理权限局限于遗嘱继承部分，法定继承财产按无遗嘱执行人的规则处理，即根据第1145条另行确认遗产管理人，由此发生遗嘱执行人和遗产管理人并存的局面。两者可能会发生权责冲突。根据第二种理解，遗嘱执行人的权限扩展到全部遗产，虽无遗嘱执行人和遗产管理人相互掣肘之虞，但无疑加重了遗嘱执行人的管理责任。

二是选定，由继承人共同推选。在没有遗嘱执行人的情况下，继承人应当及时推选遗产管理人。推选遗产管理人是继承人之间集体民主协商的过程，但推选的“通过”是少数服从多数还是全体一致同意，法律没有规定，有待进一步明确。

三是法定，继承人未推选，由继承人共同担任。在继承人未推选遗产管理人的情况下，由继承人共同担任遗产管理人。

四是指定，没有继承人或者继承人均放弃继承，由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任。

五是法院指定，在对遗产管理人的确定有争议时，利害关系人可以向人民法院申请指定遗产管理人。

    （二）《民法典》中关于确定遗产管理人争议的解决方式

《民法典》1146条规定，对遗产管理人的确定有争议的，利害关系人可以向人民法院申请指定遗产管理人。”这里法律规定的是“可以”而不是“应当”，所以“有争议”并不必然导致法院指定，需由利害关系人向人民法院申请指定，将确定权让渡给了法院，才由人民法院指定。而利害关系人具体包括哪些，法条尚未明确，笔者认为可参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉继承编的解释（一）》第二十四条的规定，继承人、受遗赠人的债权人、债务人，共同经营的合伙人，也应当视为与继承人、受遗赠人有利害关系，不能作为遗嘱的见证人。即继承人、受遗赠人的债权人、债务人，共同经营的合伙人为利害关系人，可以向人民法院申请指定遗产管理人。

（三）遗产管理人的职责

《民法典》1147条规定， 遗产管理人应当履行下列职责： （―）清理遗产并制作遗产清单；（二）向继承人报告遗产情况；（三）采取必要措施防止遗产毁损、灭失；（四）处理被继承人的债权债务；（五）按照遗嘱或者依照法律规定分割遗产;（六）实施与管理遗产有关的其他必要行为。此规定采用了“列举+兜底条款”的方式，前5项是具体职责，第6项是托底条款。这五项职责实际上是权利和义务的混同，每一项可谓是其权利也可谓是其义务，规定的比较笼统、不够明确。例如清理遗产时，非继承人担任的遗产管理人是否受继承人监督；清理遗产的期限如何设定；继承人是否需协助遗产管理人清理遗产，遗产管理人清理遗产时若受到继承人的阻挠又如何救济；遗产管理人向继承人报告遗产情况的时间期限如何限制；遗产管理人“采取必要措施防止遗产毁损、灭失”时，何为必要措施、有权采取哪些具体措施、能否采取财产保全措施、以谁的名义采取有关措施；在“处理被继承人的债权债务”时，遗产管理人是以谁的名义参与、遗产管理人有无诉权、遗产管理人能否作为被告；哪些是“与管理遗产有关的其他必要行为”……这些问题，都是需要法律进一步解释和明确的。而在未出台相关法律与司法解释的情况下，由“谁”担任遗产管理人才能更圆满地解决这些问题？

二、律师担任遗产管理人的作用

谁最适合担任遗产管理人：律师？公证员？居委会的工作人员？社区工作站的工作人员？志愿者？

（一）律师具备成为一名遗产管理人应具备的条件

对遗产管理人应具备的条件，《民法典》并没有作出明确规定，设立遗产管理人制度的目的是为了妥善管理和分割遗产，实现对继承关系当事人利益的平等保护，结合遗产的性质和管理的特征，笔者认为，遗产管理人应具备以下条件：

第一，具备完全民事行为能力。民事行为能力是自然人和法人从事民事活动的基本能力，无民事行为能力和限制行为能力的人不能作为遗产管理人，面临破产和已经破产的法人不能担任遗产管理人。且在我国，行为人具有相应的民事行为能力是民事法律行为有效的条件之一。

第二，具有良好的人品和信誉。我国现行法律对担任涉及财产、财务管理方面职务和职业的人员在品行方面作出了限制，具体可见《企业破产法》24条与《公司法》146条的规定。参照相关规定，遗产管理人同样不能有经济、财产等方面故意犯罪的记录以及个人征信不良记录、法院执行失信等不良记录。毕竟遗产在正式分割前往往具有一定隐蔽性，有些财产需要调查寻访才能取得和掌握，这些财产可能只有遗产管理人知晓，极易被不法遗产管理人转移和藏匿，因而无论在选任还是指定遗产管理人时都要严格考察其是否有经济、财产等方面故意犯罪的记录，是否具有良好信誉和人品等。

第三，具备较高的沟通能力。遗产管理的目的之一是依法、合理、有序分配遗产，最终达到家庭美满、社会和谐的管理效果。这就要求财产管理人要有较高的沟通能力，以及时调解并化解继承人之间的矛盾。

第四，具备一定的财产管理能力。遗产管理属于财产管理范畴，一般要保证所保管遗产的安全和保值，因而要求遗产管理人具有一定的财产管理能力和对市场风险的把控能力。一般情况下对不动产要做好管理维护，而对被继承人私人投资的财产要根据市场情况及时与继承人沟通处理或紧急情况下自行处理。以免受市场价值波动影响，财产贬值后产生管理不当的风险。

结合上述条件，律师是担任遗产管理人的不二人选。原因在于，律师在执业过程中，不仅需受《律师法》与职业道德的双重约束，并在办理不同类型的民商事案件中，积累了各行各业的知识与从业技能，完全符合了遗产管理人的任职条件。

（二）律师担当遗产管理人能更圆满地履行职责

根据《民法典》1147条规定，遗产管理人应当履行六大职责。律师担当遗产管理人可根据其积累的知识经验与职业能力更圆满地履行职责：

第一，清理遗产并制作遗产清单。清理遗产并制作清单是至关重要的第一步，“遗产”包括积极遗产和消极遗产。据此，律师在清理遗产时，收集并清点其有权管理的积极遗产，包括但不限于动产和不动产、货币财产、无形资产、对外债权、对外投资、依法可以追回财产的状况、债务人与相对人未履行完毕合同的情况；并需调查遗产，区别共有财产或夫妻共同财产，与财产保管人进行沟通、调解、谈判，甚至通过诉讼等法律途径确认或追回积极遗产。就消极财产而言，主要是遗产债务，但我国尚未设立遗产债权公示催告程序，关于遗产债务的明确在实践操作中可能较多地涉及到诉讼等法律途径确定债务的承担。

律师编制的遗产清单应逐一登记遗产标的和遗产债务的种类、数量、状况、制作日期，并经律师签名，承担编制之责。

第二，在清理遗产的过程中，律师应主动定期向继承人报告遗产情况，在继承人请求时应及时报告，编制完毕的遗产清单应提交给继承人以供了解，以保障继承人的知情权。

律师在履职完毕后可根据实际情况召开继承人会议，向继承人书面报告遗嘱执行结果。书面报告书中应包括遗产清单、管理遗产的账目和管理费用、债权债务和遗产税费处理支付情况、遗产分配方案和分配给继承人、受遗赠人的证明等。若继承人提出异议，遗产管理人应予以回应。

第三，在防止遗产毁损或灭失上，律师应根据遗产的性质与特征分情况采取必要措施予以处置。例如，若遗产的财产权属关系存在争议或者尚未确定，律师应当依法采取不同方式确权；若遗产为闲置的不动产并具备对外出租条件的，经人民法院许可或者继承人同意，律师可以对外出租，但出租期限以有利于资产将来出售价值最大化为原则；若遗产易损、易腐、价值明显减少、不适合保管或者保管费用较高的，律师可在与继承人沟通后依法及时变卖；关于遗产中的现金、银行存款及有价证券等，律师应当指定专人保管与核算，并严格执行财务管理制度；关于被继承人对外投资拥有的资产，因其受市场波动影响大，律师应当及时书面通知被投资企业，并依法行使出资人查阅信息、分取红利、参与决策、选举表决等权利。最后，遗产需要办理保险的，律师应当办理必要的保险手续，并将相关费用记录在册。

第四，律师在处理被继承人的债务时，应首先确定被继承人债务的范围。严格来说，“被继承人的债务”仅指被继承人生前所负的个人债务。但在此处应作广义理解，即被继承人债务既包括被继承人的生前债务，如因合同、侵权、不当得利、无因管理等产生的债务，也包括继承开始时产生的债务，如必留份和为维持生存所需要的酌给遗产之债、遗赠之债，还包括遗产管理费用、死亡宣告或公示催告等诉讼费用、遗产清算费用等。《民法典》及相关司法解释目前尚未规定上述债务的清偿顺序，《民法典》仅于第1159条规定：“分割遗产，应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。但是，应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产。”基于此，律师在实务操作中可参考《企业破产法》的规定。

第五，必要的遗产管理行为可能包括必要的修缮和保存、收取资金或租金、订立租赁合同、取得占有、转移所有权、通知终止合同、债权让与和免除、交付遗赠并办理登记、支付债务、提起诉讼或仲裁、商标续展注册、为维持专利权而交纳专利年费、继续营业、购买保险等事实行为或法律行为。作为执业律师，非常熟悉上述行为的操作和流程，但在实践操作中应把握必要的限度。

三、律师担任遗产管理人的实务探讨

（一）律师担任遗产管理人的产生方式：

主要区分为两种情形：第一种情形为生前由被继承人指定；第二种情形则是由相关权利人的委托或指定，具体包括：1.由继承人推选；2.村民委员会、民政局部门委托指定；3.法院根据申请指定。

   （二）被继承人指定律师为遗嘱执行人如何操作

首先，被继承人可在遗嘱中指定律师为遗嘱执行人，并与律师签订书面委托合同，明确双方的权利与义务、报酬、变更遗产管理人的情形、允许律师辞去遗产管理人的情形等根据实际情况需要特别约定的事项。

其次，律师可协助被继承人制定遗嘱，以帮助被继承人实现其分配身后遗产的真实意愿。《民法典》规定的遗嘱形式分别为口头遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音录像遗嘱、公证遗嘱与打印遗嘱，《民法典》第1142条规定，立遗嘱后，遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的，视为对遗嘱相关内容的撤回。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。律师应在了解被继承人需求的情况下，明确被继承人身后遗产的范围，帮助被继承人制定不存在法律风险与推翻可能性的遗嘱，以确保后续遗产分割的顺利进行。

最后，《民法典》第1147条对遗产管理人的职责规定应理解为排他性授权，故在律师履行职责过程中，若遇继承人通过买卖等方式处分须用于特定遗赠或清偿债务之遗产的，律师有权依据被继承人的授权及《民法典》第1147条向继承人提出下列主张：如在继承人擅自处分遗产的情况下，遗产未转移占有或登记的，律师可向继承人主张返还遗产；遗产已移转占有或登记，但不构成第三人善意取得的，律师可向第三人主张返还遗产；遗产已被第三人善意取得的，律师可向继承人主张赔偿损失。此外，若银行或第三人拒绝律师支取或返还被继承人的存款和保管财物等，律师有权根据被继承人的授权与《民法典》第1147条的规定请求其配合，或是以诉讼方式追讨。

篇幅有限，故仅在此探讨被继承人生前指定律师为遗嘱执行人，在继承开始时，律师担任遗产管理人的情况。

四、律师担任遗产管理人的责任

根据《民法典》1148条的规定，遗产管理人因故意或者重大过失给继承人、受遗赠人、债权人造成损害的，应当承担民事责任。可见，律师担任遗产管理人承担的民事责任是一种侵权责任，归责原则是过错责任原则。结合《民法典》179条规定，承担民事责任的方式主要有：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；继续履行；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的,依照其规定。我国目前对遗产管理人在遗产管理中因故意或者重大过失给继承人、受遗赠人、债权人造成损害的，应根据具体情况来选择适用上述十一项民事责任中的一项或几项方式。对于是否适用惩罚性规定，《民法典》继承篇并无规定。

而律师担任遗产管理人，若因故意或者重大过失给继承人、受遗赠人、债权人造成损害的，不仅应当承担民事责任，可能还面临因当事人投诉而需面对的律协处分。

五、律师担任遗产管理人的职业前景

律师可与公证员共同担任遗产管理人。《民法典》目前对于遗产管理人制度的规定仅在大方向作了指引，实践中律师在担任遗产管理人时，可与公证处合作，以更具效率的方式定分止争。民法典虽取消了公证遗嘱的优先效力，但以往的司法实践中都是由公证机构办理遗嘱保管、遗嘱检认、遗产清点、遗产清单、遗产移交、债务提存，且根据我国《公证法》12条第（三）项的规定，公证机构可以保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书，明确赋予了公证机构“保管遗产”的职能，及《公证法》11条第四项规定了公证机构办理财产分割公证事项的职能，由此可见公证机关享有法律赋予的一定的权限。律师可与公证员共同担任遗产管理人，在保管遗产和对遗产进行分割上与公证处通力合作，不仅能提高公信力，减少继承人因分产不实产生的争议，也能降低律师担任遗产管理人的履职风险。

 随着我国经济的蓬勃发展，公民个人财产不断积累，《民法典》新增遗产管理人制度，填补了《继承法》的制度遗漏，正是对现实需要的回应。而律师这一职业特性，在很大程度上贴合了遗产管理人的担任条件与职责，由律师担任遗产管理人，能更有力地保护遗产不受转移、侵占和损毁，保障国家、债权人、继承人和受遗赠人的合法权益，且尽可能地减少继承纠纷，化解继承人之间的矛盾，节约司法资源。律师会被遗产管理人制度选择，且在遗产管理人制度的兴建中贡献力量，前景广阔，亦是极大挑战。