广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤03民终29803号

上诉人（原审原告）：深圳建业工程集团股份有限公司。住所地：广东省深圳市龙华区龙华街道清湖社区清湖村宝能科技园**21A-J（**），统一社会信用代码914403001921922614。

法定代表人：翁翕，董事长。

上诉人（原审被告）：曲庆文，男，汉族，1986年8月25日出生，户籍地址：黑龙江省同江市。

上诉人深圳建业工程集团股份有限公司（以下称建业公司）因与上诉人曲庆文劳动合同纠纷一案，双均不服广东省深圳市龙华区人民法院（2021）粤0309民初3819号民事判决，向法院提起上诉。法院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

建业公司上诉请求：撤销原判，发回重审，或者改判：1.建业公司无须支付曲庆文2020年2月3日至2020年8月29日期间周末加班费13448.25元；2.无须支付违法解除劳动合同赔偿金33065.88元；3.鉴定费7200元、诉讼费由曲庆文负担。事实和理由：一、曲庆文周末加班认定错误。1.在曲庆文没有举证证明加班事实的情况下，推算曲庆文2020年7月、8月周末加班的事实，证据不足。曲庆文2020年8月1日、8月15日两个周六没有加班，原审判决却推算这两天加班，依据不足。同时，2020年7月28日曲庆文调休半天、8月28日及31日调休2天的事实，原审判决仅仅依靠推算也不予认定。原审判决仅仅依靠2020年2月至6月的《员工出勤登记表》来推算曲庆文2020年7月、8月的出勤，没有事实依据。2.建业公司发放了2020年9月份9天的工资6132元，这是对曲庆文2020年9月份调休9天假期的安排，原审判决遗漏了该事实。3.曲庆文在2020年2月3日至离职，周末加班实际为22天；建业公司安排曲庆文调休实际23天，两相抵扣，建业公司不应当再支付周末加班费。4.原审判决认定2020年7月、8月《员工出勤登记表》需要员工本人签字，与《劳动合同》约定不一致。依据双方《劳动合同》，曲庆文认同建业公司的考勤方式，曲庆文出勤时间以建业公司考勤数据为准，并没有说需要曲庆文签字的条件。所以，原审中同意曲庆文对签字进行笔迹鉴定的依据显然不足，背离了双方劳动合同的约定内容。以不是曲庆文签字为理由否认2020年7月、8月的《员工出勤登记表》的合法性也是依据不足。曲庆文这两个月月底都在调休，没有在《员工出勤登记表》上签字，也是符合事实的。2021年5月19日下午，建业公司电话联系原审法官告知2020年7月、8月的《员工出勤登记表》，曲庆文的签字是项目同事联系曲庆文之后代曲庆文签字的，不需要委托鉴定机构鉴定是否曲庆文本人的签字。但原审法院仍然进行了笔迹鉴定，增加了当事人的诉讼负担。二、原审判决对建业公司违法解除劳动合同认定错误。1.曲庆文庭审时口头陈述建业公司曾经在2020年8月10日电话通知被裁掉，但曲庆文没有提供证据证明。原审判决事实证据不足。2.原审判决认定，建业公司没有证据证明2020年8月28日至9月11日安排曲庆文调休，这不符合事实。建业公司发放了曲庆文2020年8月包括8月28日、29日、31日及2020年9月份9天的工资，但曲庆文实际未出勤未上班，很明显是建业公司安排曲庆文调休的佐证。原审判决遗漏了此项事实的认定。3.曲庆文陈述是2020年8月29日离职，没有提交证据证明，仅仅是曲庆文单方面的想法。如果原审判决认定双方2020年8月29日离职，那也是曲庆文单方面离职，不是建业公司的意思。建业公司不应当支付解除劳动合同赔偿金。而且，曲庆文应当返还建业公司2020年9月份9天的工资。4.建业公司制发的《解除劳动合同通知书》，明确告知与曲庆文2020年9月22日解除劳动合同。建业公司认为解除劳动合同的理由，是曲庆文在2020年9月11日调休假结束后一直未出勤上班，连续旷工超过3天，依照《劳动合同》约定属于严重违纪，建业公司解除劳动合同符合双方约定，应当属于合法行使用工自主权。

曲庆文上诉请求：1.撤销一审判决；2.建业公司支付违法解除劳动合同赔偿金43049.15元；3.支付2020年2月3日至2020年8月29日期间周六周日加班工资43034.48元。4.支付2020年4月4日、2020年5月1日、2020年6月25日法定节假日加班工资4841.38元；5.支付鉴定费用7200元；6.建业公司就针对其下发的解除劳动合同通知书进行道歉。7.诉讼费用由建业公司承担。事实与理由:一审法院对建业公司是否周六周日加班情况，事实认定不清，证据不足，适用法律错误，且对举证责任分配错误。曲庆文已提供企业微信打卡记录，且针对建业公司提交考勤材料不予认可，在鉴定完成后，一审法院仍采用建业公司提交考勤材料作为证据。每月考勤记录均不能作为考勤证据,建业公司应提交考勤原始证据。曲庆文已提供每日工作日报记录、周报记录、企业微信打卡记录。二、计算违法解除劳动合同赔偿金时，一审法院计算月平均工资标准不正确。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，建业公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金43049.15元；三、鉴定费7200元应由建业公司支付。四、建业公司向曲庆文就针对其下发的解除劳动合同通知书，歪曲事实，且侮辱字样，请求判决建业公司向曲庆文就针对其下发的解除劳动合同通知书进行道歉。

建业公司向一审法院起诉请求：1.无须支付曲庆文2020年2月3日至2020年8月31日休息日加班工资23310.81元；2.无须支付违法解除劳动合同的赔偿金33065.88元；3.诉讼费由曲庆文承担。

一审法院认定事实：2019年6月13日建业公司、曲庆文签订《劳动合同》，载明：一、合同期限：从2019年6月13日起至2022年6月30日止。二、工作内容和工作地点，曲庆文的工作内容（岗位或工种）与管理有关。2020年9月22日建业公司出具《解除劳动合同通知书》，载明：曲庆文先生，您于2020年9月10日休假结束。经查，您自2020年9月11日起一直未出勤上班，也没有履行公司批准的请假手续，连续旷工已经超过5天以上。结合你前期在公司的工作表现，不服从公司正常的工作表现，经劝解你仍然置之不理，经常违反公司制度。根据《中华人民共和国劳动法》和公司相关规定，本公司决定自2020年9月22日起，与您解除劳动合同关系。

曲庆文提起劳动仲裁，2020年12月2日深圳市龙华区劳动人事争议仲裁委员会作出深华劳人仲(龙华)裁[2020]631号仲裁裁决书，裁决：一、建业公司向曲庆文支付如下款项：1.2020年2月3日至2020年8月31日休息日加班工资23310.81元；2.法解除劳动合同的赔偿金33065.88元。二、驳回曲庆文的其他仲裁请求。

建业公司不服仲裁裁决，提起诉讼。曲庆文未起诉。

一审法院认为：建业公司、曲庆文已签订书面劳动合同，双方劳动关系明晰，均应依法履行各自义务。(一)关于曲庆文仲裁请求中的支付2020年2月3日至2020年8月31日休息日加班工资62604.61元。曲庆文称其2020年8月29日离职。依照曲庆文认可签名的2020年2月至5月《员工出勤登记表》，曲庆文2月8、29日周末加班2天，2月10、11日正常工作日调休2天；3月7、14、21、28日周末加班4天；4月11、18、25日周末加班3天；5月16、23、30日周末加班3天，5月8（半天）、11、12、13、14、15（半天）调休5天。依照曲庆文虽不认可签名真实性但未提起笔迹鉴定的2020年6月《员工出勤登记表》，曲庆文6月6、13、20周末加班3天。从2020年2月至6月《员工出勤登记表》可见，曲庆文所在部门如无例外基本上是周六加班。2020年7月4、11、18、25日共4个周六，2020年8月1、8、15、22日共4个周六。曲庆文于庭审中提交2020年7月26日《员工请假申请表》复印件一份，载明姓名为曲庆文，假别为调休假，请假时间为自2020年7月29日7时至2020年8月3日12时，共6日。2020年7月29日7时至2020年8月3日12时期间2020年7月29、30、31、3日为正常工作日，即正常工作日调休3.5天。故曲庆文在2020年2月3日至2020年8月29日期间共周末加班2+4+3+3+3+4+4=23天，调休2+5+3.5=10.5天，则曲庆文尚有周末加班23-10.5=12.5天。依照双方均认可的个人工资发放明细表，曲庆文的每月岗位工资为11700元。故建业公司尚应给付曲庆文2020年2月3日至2020年8月29日期间周末加班费11700÷21.75×12.5×200%=537.93×12.5×200%=13448.25元。鉴于粤众【2021】文鉴字第62号文书司法鉴定意见书支持曲庆文的诉讼主张即2020年7、8月《员工出勤登记表》上“曲庆文”签名为伪，故鉴定费7200元由建业公司负担。（二）关于曲庆文仲裁请求中的违法解除劳动合同的赔偿金46420元。建业公司称曲庆文离职原因为“前期曲庆文在工地上履行职务有履职失误，存在明显的履职不当，我公司让其从8月28日开始到9月10日休息反省，9月11日曲庆文应该上班的，此后其一直未上班，我公司就认为其离职了”。建业公司未能提交充分证据证实其公司要求曲庆文2020年8月28日至2020年9月10日期间休息反省之事实，曲庆文对建业公司此陈述不予认可。法院要求建业公司于庭审结束之日起三日内提交证实2020年8月28日至9月10日让曲庆文调休休息的有效证据，建业公司迄今未予提交。而从曲庆文所提交之照片可见至少在2020年8月28日20：11曲庆文已经无法在相关考勤打卡机器进行打卡。鉴于建业公司未能提交充分证据证实存在合法解除劳动合同之情形，曲庆文要求建业公司给付违法解除劳动合同赔偿金11021.96×1.5×2=33065.88元之诉讼请求合理合法，法院予以支持。

一审法院判决：一、建业公司于本判决生效之日起三日内给付曲庆文2020年2月3日至2020年8月29日期间周末加班费13448.25元；二、给付违法解除劳动合同赔偿金33065.88元；三、驳回建业公司其他诉讼请求。

本院二审查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，曲庆文与建业公司曾存在的劳动关系合法有效，双方的合法权益均应受相关法律法规的保护和约束。

关于2020年2月3日至8月29日期间加班工资。经查，对于建业公司的主张，首先，根据建业公司提交的、双方确认的2020年2月-6月的《员工出勤登记表》，曲庆文基本上是一周工作六天，周六加班。2020年7月、8月考勤表上“曲庆文”的签字并非曲庆文本人所签，建业公司应承担不利后果。参照2020年2月至6月的考勤表，曲庆文2020年7月至8月期间一周工作六天（除2020年7月29日至2020年8月3日休假外）。其次，建业公司提交的《人力资源管理管理制度》是2020年5月制订，属于有关劳动报酬的重大制度，没有证据表明该制度经过了职工大会或全体职工讨论，故本院对建业公司加班费已经计入薪资的主张不予采纳。第三，建业公司称曲庆文2020年8月28日至2020年9月9日调休，曲庆文已经调休完毕的，但建业公司没有提交曲庆文该期间调休的证据，且曲庆文主张已经于2020年8月29日离职。故建业公司称无需支付加班工资的主张，本院不予采纳。对于曲庆文的主张，首先，2020年2月至5月《员工出勤登记表》有曲庆文的签名，6月的《员工出勤登记表》未提出异议，因此，2020年2月至6月考勤表客观、真实，可以如实反映曲庆文的考勤情况。一审根据《员工出勤登记表》，计算曲庆文的加班工资，认定事实清楚。其次，曲庆文提交《关于落实晨会制度的通知》、晨会值班表、五一期间值班表、罚款通知单等证据，以证明其周日及法定节假日也在上班，但上述证据均是打印件，真实性无法确认，本院对曲庆文周日及法定节假日加班的主张不予采纳。综上，一审依据《员工出勤登记表》，认定曲庆文2020年2月3日至8月29日休息日加班23天，调休12.5天正确，本院予以确认。以曲庆文每月岗位工资11700元计算，建业公司应支付曲庆文2020年2月3日至8月29日期间加班工资13448.25元。

关于违法解除劳动合同补偿金。经查，建业公司主张曲庆文停职反省，但未提供任何证据证明其主张，而曲庆文提供多张现场照片，证明其无法打卡考勤，综合双方的举证情况，本院采信曲庆文的主张，建业公司未给曲庆文提供劳动条件，违法解除了与曲庆文的劳动合同。以曲庆文每月岗位工资11700元计算，曲庆文可得违法解除劳动合同补偿金为35100元（11700×1.5×2）。仲裁支持违法解除劳动合同补偿金33065.88元，曲庆文未对该金额提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，故建业公司应支付曲庆文违法解除劳动合同补偿金33065.88元。

综上，上诉人深圳建业工程集团股份有限公司、曲庆文的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人深圳建业工程集团股份有限公司、曲庆文各负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　周　 最　 久

审判员　王　 晋　 海

审判员　张　 永　 彬

二〇二一年十二月三十日

书记员　刘修俊（兼）

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。