辽宁省营口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽08民终178号

上诉人（原审原告）：王春全，男，1974年7月31日出生，汉族，现住营口市鲅鱼圈区。

被上诉人（原审被告）：张鹏，男，1976年6月3日出生，汉族，现住大石桥市。

被上诉人（原审被告）：汤艳茹，女，1977年2月28日出生，汉族，现住营口市鲅鱼圈区。

被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司，住所地大连市中山区长江路88号。

负责人：蔺湘，公司经理。

上诉人王春全因与被上诉人张鹏、汤艳茹、中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2021）辽0804民初3843号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

王春全上诉请求：1、请求撤销鲅鱼圈区人民法院作出的（2021)辽0804民初3843号民事判决书第一项，在原判决数额基础上改判被上诉人增加赔偿上诉人营养费5400元、护理费4598元、误工费22065.46元、二次手术费11000元、鉴定费1440元，合计44503.46元。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由，《司法鉴定意见书》对上诉人误工期、护理期、营养期及二次手术费已有明确鉴定意见，法院应据此支持上诉人相关诉请，判决被上诉人赔偿上诉人前述各项损失。二次手术费用、误工、营养费的赔偿病历资料与鉴定意见不一致的，一般以鉴定意见为准。一审判决以其未委托误工期、护理期、营养期为由就驳回上诉人要求赔偿护理费营养费的诉请，上诉人诉请的二次手术费用11000元,原审法院已认可系由其委托，而仍然驳回上诉人对该项赔偿的诉请，原审法院的判决既与鉴定意见所载事实不符，亦不符合法律文件规定，属认定事实不清适用法律错误。根据相关规定上诉认定误工期应计算至伤残鉴定作出前一天，但本案中上诉人受伤部位特别，在体内固定物拆除前鉴定机构无法进行伤残鉴定，而上诉人近期多次复诊医疗机构均不同意其拆除内固定物。因此上诉人伤残鉴定作出时间难以确定，势必远远超过一年甚至两年。在此情况下是否支持上诉人在伤残鉴定作出后以该鉴定意见作出前一天为依据计算误工损失，一审法院在作出判决时对上述实际情况完全未加考虑。本案鉴定费1440元应由被上诉人承担。本案一审时鉴定机构的选任、鉴定项目的委托等文件及程序事宜均由人民法院办理，鉴定机构收取鉴定费亦按照法院委托项目收取，上诉人对其收费标准、收费项目一无所知，现鉴定机构依据法院委托作出相关鉴定，原审法院仅以其未委托为由就驳回上诉人的诉请，并判决上诉人自行承担鉴定费用系认定事实不清适用法律错误。

张鹏、汤艳茹未发表答辩意见。

中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司辩称，一审判决未按照《司法鉴定意见书》的三期标准支持误工费、护理费以及营养费认定正确，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。1、对于三期标准的确定，应以病历材料确定的住院时间以及医嘱休息时间确定。本案虽然《司法鉴定意见书》中确定的三期标准，但是该项目并未是法院依法委托项目所得结论。故法院不采纳鉴定意见，按照住院病志确定的护理天数以及护理级别认定护理费并无不当。上诉人要求增加护理费没有法律依据。2、对于营养费，结合住院病志以及诊断书等证据，没有医嘱需要加强营养，上诉人要求营养费没有事实依据。3、对于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定以及辽高法167号文件精神，误工费是按照实际减少的收入计算。本案中通过上诉人一审庭审提供的银行流水看，截止医嘱建议休息的时间结束，均有发工资记录，也就是上诉人没有因本起事故导致收入实际减少，故一审法院不予支持误工费具有事实和法律依据。4、对于鉴定费，鉴定费非保险公司赔偿范围，另外，因上诉人固定物在位，影响关节活动度，不具备鉴定条件，上诉人一审申请鉴定被鉴定机构退回，应当自行承担鉴定费用。综上，请一审判决认定事实清楚，适用法律证据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

王春全向一审法院起诉请求：1、判决被告张鹏、汤艳茹赔偿原告各项损失共计121038.27元，包括医疗费54251.96元、伙食补助费11900元、护理费22400.85元、营养费5400元、误工费22065.46元、交通费2380元、拖车费200元、鉴定费1440元、二次手术费用11000元，合计131038.27元，扣除保险公司垫付的10000元。2、判决被告中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司在保险限额内赔偿原告损失。3、判决本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2020年7月6日16时10分，被告张鹏驾驶车牌号为辽Ｈ×××××的小型客车，沿芦杨线由西向东行驶至驼台铺交通岗东侧约80米路段左转弯时，与原告王春全驾驶车牌号为辽Ｈ×××××的普通摩托车沿芦杨线由西向东行驶相碰撞，致王春全受伤，辽Ｈ×××××摩托车和辽Ｈ×××××小型客车直接财产损失的交通事故。经交警大队处理并作出道路交通事故认定书，认定被告张鹏负全部责任、原告王春全无责任。原告王春全受伤后被送入营口经济技术开发区中心医院救治，共住院119天（从2020年7月6日至2020年11月2日），住院期间一级护理1天、二级护理118天，花费医疗费53452.96元（扣除一张非原告名字的8元票据）。出院诊断证明书中载明的主要医嘱及注意事项为：1、休息1个月；2、扶双拐右下肢部分负重功能锻炼，对症治疗；3、请于术后半年、1年，门诊复诊；4、病情变化门诊随时就诊。2020年12月1日复查，医嘱建议继续休息一个月，花费医疗费145.5元。2020年12月30日复查，花费医疗费145.5元。医疗费合计花费53743.96元。又查，经原告王春全申请，转由营口市中级人民法院对外委托，2021年4月12日，大石桥陆合医院司法鉴定所出具退函说明，提出原告“目前关节处内固定物仍在内，直接影响关节活动度，本所暂不给予此案鉴定，待内固定物取出后，另行鉴定，现退回”。于2021年4月13日出具鉴定结论为：1、被鉴定人王春全损伤后的误工期为300-365天，护理期为120-150天，营养期为150-180天；2、被鉴定人王春全合理二次手术费为11000元。原告王春全支付鉴定费1440元。法院对外委托的项目仅为伤残等级和二次手术费的鉴定，其余未委托项目所得结论，本院不予采用。再查，事故中被告张鹏驾驶的辽Ｈ×××××号小型轿车，登记的所有人为汤艳茹，事故车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司投保了交强险（限额12.2万元）、第三者责任保险（限额为100万元），事故发生在保险期间，被告中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司支付原告医疗费10000元。原告王春全的损失经核定包括：1、医疗费53743.96元；2、住院伙食补助费11900元（即100元?119天）；3、营养费没有相应医嘱，不予支持；4、护理费酌定以居民服务业标准按照实际住院天数计算为17803.2元（即148.36元/天?118天?1人+148.36元/天?1天?2人）；5、误工费从原告提供的工资卡银行流水看，截至医嘱建议休息的时间结束，均有发工资的记录，对其主张的误工费不予支持；6、交通费支持原告主张的2380元；7、拖车费200元；8、辅助器具费（坐便椅、褥疮垫）500元（原告起诉时在医疗费数额中，现分开计算）；9、二次手术费，鉴于原告尚需实际进行二次手术，当时批准鉴定的前提是一次性结案，现虽有鉴定结论，但原告还是需要实际进行二次手术并进一步做伤残鉴定，也提到要保留对未有明确数据的损失项目的诉权，故本次不予计算；以上合计86527.16元。

一审法院认为，侵害民事权益，依法应当承担侵权责任。经交警部门处理认定此次事故由被告张鹏负全部责任、原告无责任，双方对事故认定结果均无异议，故本院对事故认定的结论予以采纳。鉴于被告张鹏驾驶的车辆，在被告中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司投保了交强险和第三者责任保险，原告的损失应由被告中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司在交强险各项限额和第三者责任险限额内进行赔付，鉴于该公司已经支付原告医疗费10000元，则再支付给原告76527.16元即可。诉讼费由实际侵权人承担。鉴定费因鉴定结论暂时未被采纳，费用由原告自行负担。对于原告暂时没有明确数额的损失，可待条件具备后再行诉讼解决。综上，因事故发生在民法典颁布之前，故依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：被告中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司于本判决生效后十日内赔付给原告王春全76527.16元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2518元，由被告张鹏负担1963元，由原告负担555元，鉴定费1440元，由原告自行负担。

本院二审期间，当事人没有提供新证据。本院二审查明的事实与原审认定的事实相一致。

本院认为，事故车辆在被上诉人中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司处投保交强险和第三者责任保险，上诉人的合理损失应由保险公司在保险限额内进行赔付。关于误工费，从上诉人提供的工资银行流水来看，期间一直有工资发放的记录，且不能得出因本起事故导致收入实际减少的明确结论，故一审未予支持上诉人关于误工费的诉讼请求并无不当。关于营养费，因没有需要加强营养的相关医嘱，故上诉人要求营养费的主张没有事实依据。关于二次手术费，因上诉人还需实际进行二次手术并进一步做伤残鉴定，上诉人可以另案主张权利。

综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费913元，由上诉人王春全负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱隆升

审 判 员　段建勇

审 判 员　杨名环

二〇二二年二月十四日

法官助理　李清竹

书 记 员　王伟超