重庆市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）渝02民终2964号

上诉人（原审被告）：重庆市梁平区中医医院，住所地：重庆市梁平区梁山街道安宁街18号，统一社会信用代码125002284518280508。

法定代表人：吴启斌，该院院长。

上诉人（原审被告）：丁泽康，男，1965年8月1日出生，汉族，重庆市梁平区人，住重庆市梁平区。

上诉人（原审被告）：张风文，男，1957年8月7日出生，汉族，重庆市梁平区人，住重庆市梁平区。

上诉人（原审被告）：蒋林桃，女，1989年7月8日出生，汉族，重庆市梁平区人，住重庆市梁平区。

上诉人（原审被告）：颜泽明，男，1961年4月10日出生，汉族，重庆市梁平区人，住重庆市梁平区。

上诉人（原审被告）：魏贵玲，女，1974年1月28日出生，汉族，重庆市梁平区人，住重庆市梁平区。

上诉人（原审被告）：陈用权，男，1970年12月18日出生，汉族，重庆市梁平区人，住重庆市梁平区。

被上诉人（原审原告）：谢吉发，男，1947年12月15日出生，汉族，重庆市梁平区人，住重庆市梁平区。

原审被告：卢元芳，女，1969年8月21日出生，汉族，重庆市梁平区人，住重庆市梁平区。

原审被告：李明祥，男，1999年5月8日出生，汉族，重庆市梁平区人，住重庆市梁平区。

原审被告：李明星，女，1991年4月24日出生，汉族，重庆市梁平区人，住重庆市梁平区。

原审被告：田燕春，女，1972年1月5日出生，汉族，重庆市梁平区人，住北京市顺义区。

原审被告：刘红丽，女，1962年7月26日出生，汉族，重庆市梁平区人，住重庆市梁平区。

原审被告：唐功轩，男，1971年10月18日出生，汉族，重庆市梁平区人，住重庆市梁平区。

原审被告：王与菊，女，1963年4月7日出生，汉族，重庆市梁平区人，住重庆市梁平区。

原审被告：陈继珍，女，1944年1月2日出生，汉族，重庆市梁平区人，住重庆市梁平区。

原审被告：段飞，男，1972年1月13日出生，汉族，重庆市梁平区人，住重庆市梁平区。

原审被告：殷圣琼，女，1963年4月4日出生，汉族，重庆市梁平区人，住重庆市梁平区。

原审被告：蒋卓晋，女，1997年1月19日出生，汉族，重庆市梁平区人，住重庆市九龙坡区。

原审被告：雷雯雯，女，1986年8月9日出生，汉族，重庆市梁平区人，住广东省深圳市福田区。

原审被告：刘玉婵，女，1981年12月1日出生，汉族，重庆市梁平区人，住重庆市梁平区。

原审被告：唐春春，女，1974年3月2日出生，汉族，重庆市梁平区人，住广东省深圳市南山区。

原审被告：陈威，女，1991年6月29日出生，汉族，重庆市巫溪县人，住重庆市巫溪县。

原审被告：方相国，男，1977年1月4日出生，汉族，重庆市梁平区人，住重庆市梁平区。

原审被告：重庆市梁平区城市管理局，住所地：重庆市梁平区双桂街道桂西路行政中心1号楼，统一社会信用代码11500228709441663K。

法定代表人：陈游伟，该局局长。

上诉人重庆市梁平区中医医院（以下简称梁平区中医院）、丁泽康、张风文、蒋林桃、颜泽明、魏贵玲、陈用权因与被上诉人谢吉发、原审被告卢元芳、李明祥、李明星、田燕春、刘红丽、王与菊、唐功轩、陈继珍、段飞、殷圣琼、蒋卓晋、雷雯雯、唐春春、方相国、刘玉婵、陈威、重庆市梁平区城市管理局(以下简称城市管理局)不明抛掷物、坠落物损害责任纠纷一案，不服重庆市梁平区人民法院（2018）渝0155民初6165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

梁平区中医院上诉请求：1.撤销重庆市梁平区人民法院（2018）渝0155民初6165号民事判决第二项，依法改判梁平区中医院不承担补偿责任；2.梁平区中医院不承担一、二审案件受理费。事实和理由：1.一审法院认定“致伤谢吉发的砖头可以认定为不明抛掷物”的事实错误。首先，谢吉发在梁平区中医院进行急救处理期间，公安干警对其进行了询问，其回答“我看到砖头子落下来，落下来差点把别个打到起，我就好像去看，那个砖头子6楼落下来的。”一审法院仅以谢吉发的代理人否认谢吉发的陈述，对公安机关第一时间调取的证据未采信错误；其次，从事发时的监控视频来看：事发时，前后相隔约三分钟，两次掉下的物体基本上在一个落点，在场的行人和谢吉发本人的反应，均是看向同一个地方。一审认定“两砖头掉落位置不完全相同”没有事实依据；再次，公安机关提供给法院的执法记录仪中的音像显示，居民楼有住户反映，下午出门时就看见那里掉有青苔块。公安人员还发现居民楼六楼一户的抽油烟机是用红砖塞的孔眼。以上事实证明谢吉发出事的地方，从楼上掉落下砖块的可能性非常大，一审法院完全排除致害物为坠落物，认定为不明抛掷物，没有尊重事实；2.一审法院由于将致害物认定为不明抛掷物，导致认定梁平区中医院承担责任错误。我院住院部大楼，虽然处于事发地的斜对面，但相隔较远，一楼无门窗相向事发地，二至八楼东面靠事发路段方向，二楼为放射室，三楼为消毒中心，四、五、六楼为医护人员休息室及库房，七楼为重症病房，八楼为手术室。只有医护人员和正在接受诊治的病人才能进入这些房间，这些特殊的工作用房里面不会有砖头存放，更不会出现抛掷、坠落砖头的情形。我院提交的证据已足以排除加害的可能性，而一审法院认为我院提交的证据未能达到证明足以排除加害可能性的这一标准，认定我院承担责任错误；3.一审法院认定我院按照七户的比例承担责任显示公平。我院作为公立医院，院内流动人员虽然较大，但并非医院内部的所有场所都流动人员一样大，我院靠事发地一侧的房屋均为特殊的工作用房，除了特殊的医护人员和接受诊治的病人，没有其他流动人员进入。一审法院认定我院大楼抛掷砖头致伤谢吉发的可能性及危害性要远高于马房街X号X单元每户房屋的使用人，判决我院按七户比例承担责任错误。

丁泽康上诉请求：1.撤销重庆市梁平区人民法院（2018）渝0155民初6165号民事判决，依法改判丁泽康不承担补偿责任；2.丁泽康不承担一、二审案件受理费。事实和理由：1.丁泽康在一审中提交了户口页、房屋照片、监控视频、证人证言等证据证实事发时丁泽康不在家，同时，从监控视频看（出事时段内2个小时）能够证明除本人外的所有家庭成员均在吃饭且没有离开监控范围，也能够排除家庭成员实施加害的可能性；2.一审法院认为丁泽康提供的视频不能反映事发全天房屋内人员出入情况，且监控视频仅覆盖家中客厅部分位置，但根据监控视频显示，四个家庭成员全部在餐桌上吃饭，一直没有离开监控视频范围，而处于事发一侧的房屋（卫生间）一直处于监控范围内，且该视频带有声音，能够清楚地听到屋内的任何响声，卫生间的门处于开放状态，没有任何人出入卫生间。一审法院要求丁泽康提供事发全天屋内人员的出入情况纯属强人所难；3.丁泽康本人曾患有肺结核，妻子古长琴也患有间歇性精障碍，整个家庭生活困难，承担法律责任也应予以考虑。

张风文上诉请求：1.撤销重庆市梁平区人民法院（2018）渝0155民初6165号民事判决，依法改判张风文不承担补偿责任；2.张风文不承担一、二审案件受理费。事实和理由：张风文在一审中提交了户口页、房屋照片、监控视频等证据证实事发时张风文家里没有人在家。从谢吉发提供的事发时监控视频看，张风文夫妻二人及两个孙女正在外面玩耍后出现在底楼，没有在房间，也可以看出其家庭人员张风文的儿子张弦正从医院下班回来上楼的过程，也没有在房间，儿媳刘昌娟也在事发当时没有在家，正在妇幼保健院上班（见二审中提交的证明），家庭成员均排除了侵权的可能性；2.事发后公安机关到张风文家查看的视频及记录，也能排除张风文家侵权的可能性。

蒋林桃上诉请求：1.撤销重庆市梁平区人民法院（2018）渝0155民初6165号民事判决，依法改判蒋林桃不承担补偿责任；2.蒋林桃不承担一、二审案件受理费。事实和理由：1.蒋林桃的房屋位于整栋楼的右侧2楼，谢吉发受伤的位置位于整栋楼左侧天然气气表附近，从现场可以直观的看出，蒋林桃家的窗户与事发地不在一条水平红上，入户楼道立柱也略外凸，从窗户向外看无法看到事发地，且事发地较靠近整栋楼，由于遮挡物及角度从窗户抛掷任何物体都无法扔至谢吉发受伤的地点。另外，蒋林桃的房屋距离地面4米左右，其所处的高度不可能达到视频中砖头下落的速度，也不可能将谢吉发致成重伤，且如果是从该房屋的窗户向事发地抛掷物品，该物品的运动轨迹必然会被拍进监控视频，而监控视频中对此并没有任何显示；2.从监控视频看，第一次砖头掉落时，行人及谢吉发均多次抬头垂直向上观察，仰望角度及视线跟蒋林桃房屋所处的位置不符，在砖头第二次掉落时，现场的目击者也是抬头仰望并议论，由此也可看出物品应是从众人抬头所看的方向掉落，该方向与蒋林桃房屋所处的位置完全不在一个角度；3.谢吉发在梁平区中医院进行急救处理期间，公安干警对其进行了询问，其回答“我看到砖头子落下来，落下来差点把别个打到起，我就好像去看，那个砖头子6楼落下来的。”，虽然其代理人庭审陈述“不知道为什么说是从6楼掉下来也没看到砖头从什么地方掉下”，但应当可能确认抛掷点为整栋楼的中高层，而蒋林桃的房屋位于二楼，高度不高，是能够为侵权人所看清楚的；4.蒋林桃作为80后，家庭生活并不富裕，一审所判决的赔偿款是个人一年的收入。蒋林桃对谢吉发的遭遇深表同情，但作为一名守法的公民，不应当被无故赔偿，请求法院查明事实，依法改判。

魏贵玲上诉请求：1.撤销重庆市梁平区人民法院（2018）渝0155民初6165号民事判决，发回重审或依法改判魏贵玲不承担补偿责任；2.魏贵玲不承担一、二审案件受理费。事实和理由：1.魏贵玲的房屋位于马房街X号小区x单元右侧xx号房屋，在一审中提交了相应的水费记录，记录单载明水数为零。一般来讲，如果房屋长久闲置可能推断事发时房屋内无人，且公安机关事后调查时，家里也没有人，而一审法院却苛以魏贵玲过重的举证责任，明显偏离了正常的逻辑判断。谢吉发的损失应该得到赔偿，但不能因此提高业主的证明责任以此扩大范围要求本能证明自己并非侵权人的业主承担责任；2.谢吉发在梁平区中医院进行急救处理期间，公安干警对其进行了询问，其回答“我看到砖头子落下来，落下来差点把别个打到起，我就好像去看，那个砖头子6楼落下来的。”，据此可以证明，砖头是六楼以上落下的，虽然最终并未确定是哪一家，但也应由六楼以上住户承担责任。

颜泽明上诉请求：1.撤销重庆市梁平区人民法院（2018）渝0155民初6165号民事判决，依法改判颜泽明不承担补偿责任；2.颜泽明不承担一、二审案件受理费。事实和理由：颜泽明的房屋位于整栋楼右侧的四楼，与谢吉发受伤的位置四、五米远，且间隔一个突出的楼梯间，颜泽明家的坠茖物无论如何砸不到谢吉发身上。

陈用权上诉请求：1.撤销重庆市梁平区人民法院（2018）渝0155民初6165号民事判决，依法改判陈用权不承担补偿责任；2.陈用权不承担一、二审案件受理费。事实和理由：1.事发时，陈用权及其家人并未在马房街X号x单元xxx房屋内居住；2.马房街X号x单元xxx房屋与谢吉发受伤的位置不在同一平面上，从该房屋内的任何位置都看不到伤者受伤的位置，因此，无论是抛掷物还是坠落物都无法致伤谢吉发；3.谢吉发在受伤后在梁平区中医院治疗期间接受公安机关调查时说：“看到砖头是从6楼上掉下来的”，公安机关应当履行义务查找出具体的侵权人；4.谢吉发已经看到砖头掉了一次，其应当意识到安全大于一切，不能去砖头掉落的地方，因此，其受伤自身也应当承担一定的责任。

谢吉发针对七上诉人的的上诉请求及理由综合辩称如下：1.谢吉发虽然在公安干警对其询问时回答“我看到砖头子落下来，落下来差点把别个打到起，我就好像去看，那个砖头子6楼落下来的。”，但其回答时头部已严重受伤，且从其回答内容来看也未确定砖头是从六楼落下，另外，从监控视频看，第一次掉落砖头时，谢吉发并未出现在监控视频中，不可能看到事发时的全过程，而第二次砖头掉落时，谢吉发是头朝地面要捡第一次掉下来的砖头，也不可能看到砖头是从何处抛掷而来。经公安机关的调查也未确定具体的侵权人；2.谢吉发出事时系担任出事巷道的保洁员，在第一次砖头掉落之后3分钟到达事发现场，在反复确认上方无物品掉落时才前往掉落物品的地点收拾掉落的物品，因此，其本人已尽到了合理的注意义务，在事故中无过错；3.七上诉人的上诉请求均不成立。针对梁平区中医院的意见：根据物品掉落的位置大于房屋上方的雨棚及防盗网的宽度，一审法院将掉落的物品认定为抛掷物正确；该医院有房屋的窗户朝向事发地，其没有举示证据证实房屋二楼至八楼没有人员流动；一审法院根据该医院致伤谢吉发的可能性及经济补偿能力按照七户比例承担责任并无不妥。针对丁泽康的意见：事发时丁泽康的家中有人，而其提供的家庭监控录像只能反映其家中部分区域即饭厅及部分时段的情况，不能排除加害的可能性。针对张风文的意见：张风文并未举示常住的家庭成员有哪些，而从事发时的监控视频看，第一次砖头掉落时，只有部分家庭成员出现在视频中，并不能反映其他家庭成员的活动情况，第二次砖头掉落时，张风文夫妻及两个孙女已经进入楼梯2分钟，故不能排除加害的可能性。针对魏贵玲、颜泽明的意见：没有证据举示事发时家中无人。针对蒋林桃、颜泽明、陈用权的意见：三上诉人均认为从其各自的房屋内无法将物品抛掷到谢吉发受伤的位置，但均未提交科学的判断依据，仅是主观推测。综上，七上诉人的上诉请求均不成立，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告卢元芳、刘红丽、王与菊、方相国辩称，四人均不应当承担补偿责任。

城市管理局辩称，我局为地面管理单位，而致害物为高空抛物，显然不可能由我局从地面范围内扔出，我局也不是受伤范围内建筑物的使用人或管理人，故城市管理局不是本案的补偿责任主体。

原审被告田燕春、唐功轩、段飞未到庭。

谢吉发向一审法院起诉请求：1、判令各被告共同分担谢吉发医疗费484960.34元、护理费356600元、住院伙食补助费17700元、营养费14750元、残疾赔偿金245618.56元、误工费12000元、后续治疗费28800元、鉴定费2500元、交通费5000元、精神损害抚慰金60000元、重新鉴定检查费2432.62元、重新鉴定住宿费130元、重新鉴定交通费731.8元，共计1231223.32元。

一审法院认定事实：谢吉发户口性质为城镇居民家庭户。2016年12月28日至2017年7月16日谢吉发被聘请为梁山街道北池社区背街小巷保洁员，月工资1200元，负责梁山街道马房街X号X单元大楼与梁平区中医院大楼间巷道等区域清洁卫生工作，2017年7月16日下午18时48分47秒该巷道上空落下砖头，未造成人员伤亡，谢吉发观察上空后准备处理掉落的砖头，18时52分03秒谢吉发走到掉落砖头附近时被上空掉下另一砖头砸中头部受伤。谢吉发受伤后被送往梁平区中医院急救治疗,因伤情较重，被转往重庆市梁平区人民医院急救治疗，并在该院住院182天，其伤情诊断为颈6-胸3段脊髓挫伤、截瘫、尿路感染，重型开放性颅脑损伤等，住院期间给予营养神经等治疗。2017年12月15日谢吉发在西南医院行门诊治疗。谢吉发从重庆市梁平区人民医院出院后转往重庆医科大学附属第二医院住院治疗93天,伤情诊断为：骶尾部受压区Ⅳ期压疮,颈6-胸3段脊髓挫伤等。2018年5月14日谢吉发入梁平区中医院住院治疗11天，伤情诊断为：颈6-胸3段脊髓挫伤、截瘫等。2018年7月28日谢吉发再次入梁平区中医院住院治疗9天，伤情诊断为：颈6-胸3段脊髓挫伤、截瘫等。谢吉发为治疗伤情共用去医疗费475475.42元，医保报销后谢吉发自付金额为230098.7元。

谢吉发自行委托重庆市梁平司法鉴定所进行鉴定，该所2018年5月16日出具鉴定意见书：谢吉发伤残为五级，误工期评定为300日，护理依赖程度为大部分护理依赖，续医费评估为30000元整。谢吉发为此次鉴定支出鉴定费2500元。案件审理过程中田燕春、刘红丽、丁泽康、张风文、唐功轩申请对谢吉发头部损伤与脊柱病情进行伤病因果关系、是否需要后续医疗以及后续医疗费、是否需要护理及护理依赖程度进行鉴定，申请对谢吉发伤残等级重新进行鉴定。在该院主持下，谢吉发与被告共同选定重庆市法医学会司法鉴定所对上述项目进行鉴定，该所2019年5月23日出具鉴定意见书：（1）谢吉发轻度排便功能障碍伴重度排尿功能障碍，属五级伤残；（2）谢吉发截瘫肌力4级以下，属七级伤残；(3)谢吉发需要后续医疗，后期需预防泌尿道感染，使用尿不湿等，其费用约需800元/月，建议暂定至本次伤残评定后三年；(4)谢吉发属大部分护理依赖；(5)谢吉发头部损伤与脊髓损伤后果之间存在因果关系。田燕春、刘红丽、丁泽康、张风文、唐功轩为此次鉴定支出鉴定费5500元，谢吉发为此次鉴定支出检查费2432.62元、住宿费130元。案件审理过程中陈威申请对谢吉发提交的监控视频中坠落物品的坠落轨迹及该坠落物品是否来源于梁平区梁山街道马房街X号x单元xxxx侧房屋临窗方向进行鉴定，后该院鉴定办公室多方联系鉴定机构，无鉴定机构表示能受理此项鉴定委托，申请人陈威也未寻找到能承接此项鉴定的鉴定机构，故该院依法终结鉴定程序。

谢吉发受伤位置距马房街X号X单元大楼较梁平区中医院大楼近，处于马房街X号X单元入户楼道左侧房屋第一个窗户外侧。马房街X号X单元大楼共8层，一楼为临街商铺，入口在临街一侧，2楼至8楼每层两户共14户，左右两侧房屋不在一水平线上，右侧房屋与左侧房屋呈外斜线夹角，楼道入户门及楼顶天台门日常处于开放状态，无专业物管进行管理，大楼日常维护及管理由各业主自行负责梁平区中医院大楼共8层，2楼至8楼均有窗户朝向谢吉发受伤时所处巷道。

马房街X号X单元左侧房屋登记及使用情况为：xx号房屋登记在李文学名下，李文学在谢吉发受伤后因病去世，卢元芳、李明星、李明祥为李文学第一顺位继承人。xxx号房屋所有权人为田燕春。xxxx号房屋所有权人为刘红丽，事发时刘红丽在家。xxxxx号房屋所有权人为丁泽康，事发时丁泽康家人在家吃晚饭。xxxxxx号房屋所有权人为张风文，第一个砖头掉落时，张风文夫妻及两个孙女在楼下，之后进入该单元楼，张风文家日常有张风文夫妻、张风文儿子、儿媳及两个孙女共六人居住。xxxxxxx号房屋所有权人为王与菊，事发时该套房屋水、气用度数为零。xxxxxxxx号房屋所有权人为唐功轩，事发时唐功轩父亲在家。

马房街X号X单元右侧房屋登记及使用情况为：xx-x号房屋所有权人为蒋林桃。xxx-x号房屋现所有权人为陈继珍，陈继珍系从原所有权人即段飞处购得该房屋，事发后才接房入住及办理房屋过户手续。事发时xxx-x号房屋所有权人为段飞，房屋日常由其父母居住。xxxx-x号房屋现所有权人为颜泽明、殷圣琼，但二人系事发后才从原所有权人处购得该房屋，事发时该套房屋由颜泽明租赁使用。xxxxx-x号房屋所有权人为魏贵玲，2017年7月该套房屋用水数为零。xxxxxx-x号房屋现所有权人为蒋卓晋、雷雯雯，但二人系事发后才从原所有权人即唐春春处购得该套房屋，事发前唐春春将xxxxxx-x号房屋出租给方相国使用，事发时方相国及家人在家。xxxxxxx-x号房屋所有权人为陈用权。xxxxxxxx-x号房屋所有权人为刘玉婵，事发前刘玉婵将该房屋出租给陈威使用，陈威系该套房屋唯一使用人，事发当天陈威在巫溪县老家。

梁山街道北池社区居民委员会在谢吉发受伤后未再向其发放工资。谢吉发将006571513号医疗费发票交梁平区梁山街道办事处民政和社区事务办公室申请到民政临时救助款35000元，从梁平区梁山街道北池社区居民委员会为其投保意外险的保险公司获得理赔款84258.03元，从梁平慈善机构获得捐助款8000元。

一审法院认为，随着社会发展和城市化进程的加快，人口日趋向城市集中，高层建筑越来越多，从建筑物中抛掷物品和从建筑物上坠落物品致伤亡案件屡屡发生，严重危害公共安全，侵害人民群众合法权益。高空抛物、坠物案件能够确定具体侵权人的，属于一般侵权案件，受害人可以直接向具体侵权人主张权利，但是实际生活中还有相当多高空抛物、坠物案件无法确定具体侵权人。《中华人民共和国侵权责任法》第八十七条规定“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”该条为被不明抛掷物、坠落物致害的受害人主张权利的法律依据，由无法排除加害可能的建筑物使用人对受害人的损失给予补偿，是一种特殊情形下相对合理的分散损失的方法，有利于保障受害人的权益，符合民法公平正义的精神。结合各方诉辩意见及该院查明的事实，本案的争议焦点为:一、致害砖头是否为不明抛掷物；二、谢吉发的损失是否先由雇主赔偿，不足部分再由被告补偿；三、谢吉发是否有过错；四、承担补偿责任主体的认定；五、谢吉发纳入补偿范围损失的认定。针对上述争议焦点，该院评析如下：

一、关于致伤谢吉发的砖头是否为不明抛掷物问题

不明抛掷物、坠落物损害责任纠纷案件的构成要件有：（1）致害物为从建筑物抛掷或坠落，（2）无法查明具体侵权人，（3）受害人遭受了损害后果。虽谢吉发受伤后在梁平区中医院进行急救治疗期间回答公安干警提问时陈述，“我看到砖头子落下来，落下来差点把别个打到起，我就好像去看，那个砖头子6楼落下来的”，但庭审中谢吉发的代理人明确陈述谢吉发本人不记得为什么说是6楼掉下来的砖头，谢吉发本人确实未看到砖头从什么位置掉下来。本案发生后公安机关进行了实地勘察及走访调查，并未查明具体侵权人，根据现有的证据该院也无法查明具体侵权人，本案符合不明抛掷物、坠落物损害案件的构成要件。根据监控视频显示，两砖头掉落的位置不完全相同，谢吉发受伤位置到马房街X号X单元大楼的距离大于上方雨棚及防盗网的宽度，且公安机关调查的证据及原、被告庭审中提交的证据中均未发现马房街X号X单元大楼外墙、雨棚、窗户有砖头坠落痕迹，可排除致害物为坠落物的可能。综上，致伤谢吉发的砖头可以认定为不明抛掷物。

二、关于谢吉发的损失是否先由雇主赔偿，不足部分再由被告补偿的问题

谢吉发事发前系梁平区梁山街道北池社区聘请的背街小巷保洁员，受伤时已超过60周岁。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”雇员在从事雇佣活动中因第三人侵权遭受人身损害的情形下，雇主承担的是替代责任，赔偿的最终责任人是侵权人。第三人侵权损害赔偿责任与雇主责任存在法律关系竞合，当事人可选择其中一种法律关系作为实现自己权利的救济途径。本案由于无法查明具体侵权人，谢吉发选择要求推定侵权人在无法排除加害可能情况下对其损失给予补偿，并无不妥。故该院认定谢吉发的损失无须先由雇主赔偿，不足部分再由被告补偿。

三、关于谢吉发是否有过错的问题

本案经公安机关调查未查明具体侵权人，根据现有证据该院也无法查明具体侵权人。谢吉发被抛掷物砖头砸伤前已有一个砖头掉落碎掉，其作为该处负责环卫工作人员，已经多次抬头确定是否还有物品掉落后才走向事故发生地准备清理之前掉落的砖头，其已尽到了合理的注意义务。谢吉发无法预知也不能预知何时、何地还有抛掷物落下，谢吉发被不明抛掷物砸中受伤，身心均承受了巨大的痛苦，不能因被告承担的系补偿责任而对谢吉发提出高于一般人的注意义务的要求，且高空抛物行为主观恶性重、社会危害大，不能用过错责任再次加重受害人的负担。故该院认定谢吉发在本案中并无过错。

四、关于承担补偿责任主体认定问题

可能的侵权人如果能举证证明如下事项，可以免责：（1）发生损害时，自己及共同居住的成员并不在建筑物中，既然不在现场，就没有实施抛物行为的可能，就可以免责；（2）证明自己根本没有占有造成损害发生之物；（3）证明自己所处的位置客观上不具有抛掷物品致人损害的可能性。马房街X号X单元大楼日常由各业主负责维护和管理，该单元楼道门及楼顶天台门常年处于开放状态，从该单元公用楼道及天台均有抛掷物品致伤谢吉发的可能，且庭审中1单元右侧房屋使用人也未提供充足证据证实致伤谢吉发的砖头不可能从1单元右侧房屋抛掷而来。梁平区中医院大楼距谢吉发受伤位置虽较马房街X号X单元大楼远，但从该院大楼窗户、天台抛掷砖头可至谢吉发受伤的位置。故马房街X号X单元右侧房屋使用人及梁平区中医院只有在提供充足证据时才能排除加害可能，否则应当承担补偿责任。

结合各被告提交的证据，该院认定能排除加害可能的被告包括：（1）陈继珍，系事故发生后接房；（2）蒋卓晋、雷雯雯，系事故发生后购房；（3）唐春春，事故发生时将房屋租赁给方相国使用；（4）刘玉婵，事故发生时将房屋租赁给陈威使用；（5）陈威，作为马房街X号X单元X号房屋唯一使用人，事发当天在巫溪县老家；（6）城市管理局，系地面管理人员，不属于建筑物使用人或管理人，不属于承担补偿责任主体。不能排除加害可能的被告包括：（1）刘红丽、唐功轩、方相国，事发时家中有人；（2）卢元芳、李明祥、李明星、田燕春、蒋林桃、段飞、颜泽明、陈用权未提供充足证据证实事发时家中无人；（3）丁泽康，虽提供家庭监控视频，但时长仅两小时，无法反应丁泽康家事发全天房屋内人员出入情况，且监控视频仅覆盖家中客厅部分位置，无法观察到谢吉发受伤侧房屋内情况；（4）张风文，未提供充足证据证实事发时所有房屋使用人均不在家中；（5）王与菊，房屋水费、气费为零，但房屋仍由王与菊控制，不排除事发时王与菊或者家人使用该房屋的可能；（6）魏贵铃，事发时水费为零，但房屋仍由魏贵铃控制，不排除事发时魏贵铃或者家人使用该房屋的可能；（7）梁平区中医院，未提供充足证据排除加害可能。由于卢元芳、李明祥、李明星是作为李文学继承人被追加为本案被告，故三人也仅在继承李文学遗产范围内承担责任。殷圣琼与颜泽明虽系夫妻关系，但事发时马房街X号X单元X号房屋系由颜泽明租住，责任由颜泽明承担。

由于谢吉发受伤位置位于梁平区中医院大楼与马房街X号1单元大楼间巷道，梁平区中医院大楼内人员流动性大，且整栋楼均属梁平区中医院所有，从梁平区中医院大楼抛掷砖头致伤谢吉发的可能性及危险性要远高于马房街X号X单元大楼内承担责任的每户房屋使用人。马房街X号X单元大楼与梁平区中医院大楼均为八层，结合各被告经济补偿能力，该院认定梁平区中医院按照7户比例对谢吉发损失承担补偿责任，剩余损失由该院认定的其他承担补偿责任的每户被告平均承担。

五、关于谢吉发纳入补偿损失认定的问题

结合谢吉发的诉讼请求，该院对谢吉发损失核定如下：（1）医疗费，其提交的加盖公章的医疗费发票总额为475475.42元，医保报销后其自付金额为230098.7元，由于其未提供医嘱或处方证实其在院外购药系治疗本案伤情所需，故院外购药费用该院不予支持，医疗费核定共230098.7元；（2）护理费，实际住院295天以120元/天计算，出院后大部分护理依赖暂计5年，其主张大部分护理依赖80元/天符合法律规定，共计181400元，如五年后仍有护理依赖需求，其可另行主张；（3）住院伙食补助费，实际住院295天以60元/天计算,共计17700元；（4）营养费，其住院期间行营养神经等治疗，结合其伤情，该院酌情认定为1500元；（5）残疾赔偿金，其户籍性质为城镇居民家庭户，其主张按照重庆市2018年城镇常住居民人均可支配收入34889元/年计算符合法律规定，根据其年龄及定残日期，共计算9年，其因伤致一个五级伤残、一个七级伤残，赔偿系数为64%，共计200960.64元；（6）误工费，其主张误工期300天符合法律规定，误工费按照其受伤前工资1200元/月计算，共计12000元；（7）后续治疗费，根据重庆市法医学会司法鉴定所鉴定意见，按照800元/月计算3年，共计28800元；（8）重新鉴定检查费，根据其提交的发票核定为2432.62元；（9）重新鉴定住宿费，根据其提交的发票核定为130元；（10）重新鉴定交通费，考虑到谢吉发因本案事故受伤严重，需家属陪伴参加鉴定，酌情认定为500元；（11）鉴定费，根据其提交的鉴定费发票核定为2500元；（12）交通费，根据其出院、入院、转院时间、地点，酌情认定为1500元；（13）精神损害抚慰金，精神损害抚慰金的赔偿应当考虑侵权人的主观过错，带有一定的惩罚性质，而补偿责任对于并未实施实际侵权行为的可能侵权人并无苛责之意，故精神损害抚慰金不应当列入本案补偿范围，该院对于谢吉发的该项主张不予支持。

由于本案被告承担补偿责任的立足点在于公平原则而非权责明确的赔偿，故被告的补偿以填平谢吉发的损失为限，其已经获得的民政临时救助35000元、慈善机构捐助8000元以及意外险理赔款84258.03元的金额不宜由被告重复补偿。

本案真正实施侵权行为的可能仅有一人，该院依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十七条的规定判令其他无法排除加害可能的被告对谢吉发的损失给予补偿，该院希望被告能够理解该条法律规定的法意是更合理的分散损失，更有效的保护受害人，实现社会的公平正义，促进社会和谐稳定，且可能加害的建筑物使用人补偿后,如找到真正的侵权人，有权向侵权人进行追偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十七条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由被告田燕春、刘红丽、丁泽康、张风文、唐功轩、王与菊、蒋林桃、段飞、颜泽明、魏贵铃、陈用权、方相国各补偿原告谢吉发27613.2元，由被告卢元芳、李明祥、李明星在继承李文学遗产范围内补偿原告谢吉发27613.2元；二、由被告重庆市梁平区中医医院补偿原告谢吉发193292.33元；三、驳回原告谢吉发其他诉讼请求。上列第一、二项限本判决生效后十日内兑现履行。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，将按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6556元，由原告谢吉发负担3394元，由被告田燕春、刘红丽、丁泽康、张风文、唐功轩、王与菊、蒋林桃、段飞、颜泽明、魏贵铃、陈用权、方相国各负担158.1元，由被告卢元芳、李明星、李明祥在继承李文学遗产范围内负担158.1元，由被告重庆市梁平区中医医院负担1106.7元。

二审中，张风文向本院出示了两组证据：第一组证据梁平区妇幼保健院儿童保健部出具的证明，证实2017年7月16日当天，张风文的家庭成员之一儿媳刘昌娟在单位上班，没有在家；第二组证据：四张彩色打印照片，记录了谢吉发伤情恢复后的情况，证实谢吉发的实际损失并没有一审支持的那么多。谢吉发质证后认为，对第一组证据的证明目的不予认可，应提交刘昌娟当天上班的签到记录进行佐证，且该证明上未记录刘昌娟具体的上班时间；对第二组证据不清楚拍摄的时间，对于谢吉发的损失如何认定，谢吉发的伤残本身经历了两次鉴定，应当以鉴定结论为准。本院对上述证据在裁判理由中予以评判说明。

经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第十九“民法典施行前，从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害引起的民事纠纷案件，适用民法典第一千二百五十四条的规定”及第二十八条“本规定自2021年1月1日起施行。本规定施行后，人民法院尚未审结的一审、二审案件适用本规定”的规定，本案应当适用《中华人民共和国民法典》第一千二百五十四条“禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。发生本条第一款规定的情形的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人”的规定。该条规定与《中华人民共和国侵权责任法》第八十七条规定相比，发生了如下变化：明确禁止从建筑物中抛掷物品、明确补偿人具有追偿权、明确建筑物管理人的安全保障义务和新增公安机关的调查等义务，但在难以确定具体侵权人的情况下，两者的规定一致，均是由可能的加害人共同承担补偿责任。

本案二审的争议焦点为：1.致伤谢吉发的砖头是否为不明抛掷物；2.谢吉发在本案中是否有过错；3.七上诉人能否排除加害的可能性。对以上争议焦点评析如下：

1.谢吉发在公安干警对其询问时回答“我看到砖头子落下来，落下来差点把别个打到起，我就好像去看，那个砖头子6楼落下来的”，能否以此确定6楼或者6楼以上的住户为侵权人。从谢吉发的陈述“我就好像去看”其回答并不明确，更没有明确是看到砖头第一次落下来还是砖头第二次落下来，虽然从事发的监控视频来看，第一次砖头掉落时，行人的态度均是向上仰望，但这只是事发后的一种自然反映，并不能确定砖头的具体来源，且公安机关曾对张风文及其妻子蒋邦秀进行过询问，两人对第一次掉落的砖头均进行过描述，蒋邦秀的陈述是“我前面哗的一声，我抬头一看是砖头砸在前面，都砸碎了。我们就往楼上看，看了一会没看到什么，我们就上楼了。”，张风文的回答时“当时只是听到有东西砸到摩托车，后面才看到地上落的是碎砖头，当时没有看见那个砖头是怎么落下来的”，从他们的回答来看，均不清楚砖头掉落的来源；第二次砖头掉落时，谢吉发是載着草帽，平视前行去捡拾第一次掉落的砖块，也不太可能看到第二次砖头掉落的来源。故从谢吉发的回答无法确定具体的侵权人。事发后，公安机关也进行了实地勘察及走访调查，并未查明具体的侵权人，也未发现马房街X号X单元大楼外墙、雨棚、窗户有砖头坠落的痕迹，故一审法院根据砖头掉落的位置判断致伤谢吉发的物体为不明抛掷物并无不当。

2.谢吉发在砖头第一次掉落后，反复抬头观察了多次才走向事发地，庭审过程中有被告提出其并不是去捡拾第一次掉落的砖块，而是去捡一个废品，是为了自身的利益而非在履行职务工作。不管谢吉发是去做什么，在其反复观察数次后才走向事发地，其无法预知也不可能预知何时、何地还会有物品抛掷下来，谢吉发走向事发地的动机不应当作为其有没有过错的考虑因素。因此，一审法院认定谢吉发在本案中无过错符合一般人的认知。

3.《中华人民共和国民法典》第一千二百五十四条实质上为一种因果关系推定，即在侵权人不明的情况下，法律基于建筑物所有人与使用人对其房屋占有的事实，推定所有可能造成损害的人来承担责任，如果其没有确切充足的证据证实其事发时不在建筑物内，其责任并不能免除。本案中，因致伤谢吉发的物体认定为抛掷物，从现场来看，梁平区中医院靠事发地的窗户以及天台上均有可能抛掷物品到事发地，而梁平区中医院并未举示事发时其所管理和使用的建筑物内没有人员流动，故其不能排除加害的可能性；同时，因梁平区中医院占有建筑物的面积、使用建筑物人员的复杂性以及结合其经济补偿能力，一审法院按照七户比例判决其承担补偿责任符合《中华人民共和国民法典》第一千二百五十四条规定的立法意旨。丁泽康虽提交了事发时的家庭监控视频，但该视频只覆盖了客厅部分位置，无法观察到谢吉发受伤一侧房屋内的情况，故其提交的证据不能排除加害的可能性。张风文在第二次砖头掉落时已经进入了楼道，其和其妻子以及两个孙女均在建筑物内，蒋林桃、颜泽明、魏贵玲、陈用权均没有证据证实事发时家中无人。蒋林桃、颜泽明、魏贵玲、陈用权从其四人所处家里的位置抛掷物品至事发地确实有一定的难度，但不代表没有可能，其提出的不可能将抛掷物扔到谢吉发受伤害的位置的上诉理由均没有相应的证据支撑，同时其四人忽略了一个事实，致伤谢吉发的物品不一定从房屋内部抛掷，也有可能是从公用楼道内的窗户及天台抛出来，而其四人在事发时不能排除处于建筑物内，该四人及其家人对建筑物内的公共区域均有使用的可能性，故其四人不能排除加害的可能性。同样的理由，张风文的儿媳即便不在家，但张风文及其妻子事发时处于楼道内也不能排除加害的可能性。

庭审过程中，就谢吉发的损失是否应当由其雇主赔偿后，再由本案的被告赔偿的问题，一审法院已经阐述，二审系同样的理由不再赘述。对于谢吉发的损失是否有扩大计算的问题，谢吉发的伤残等级经过了两次鉴定，其损失均是依据法律规定的项目而计算，张风文仅提交谢吉发伤情恢复后的照片以主张谢吉发的损失有扩大计算，该主张证据不足，本院不予支持。

《中华人民共和国民法典》第一千二百五十四条延续了《中华人民共和国侵权责任法》第八十七条“难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿”的规定，虽然在一定程度上加重了建筑物使用人的负担，但这是立法上分散风险、公平救济受害人的制度设计所要求，同时，这一补偿责任更多的是基于道义、公平的理念进行。本院希望本案中承担补偿责任的主体能从受害者的立场出发理解本条法律规定的目的在于通过对受害人基本人权的保护以及通过配置责任达到公共福利和社会效益的最大化，促进社会和谐和公共安全。

综上所述，梁平区中医院、丁泽康、张风文、蒋林桃、颜泽明、魏贵玲、陈用权的上诉请求均不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第十九条、第二十八条、《中华人民共和国民法典》第一千二百五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3767元，由上诉人重庆市梁平区中医医院负担1367元，由上诉人丁泽康、张风文、蒋林桃、颜泽明、魏贵玲、陈用权各负担400元。

本判决为终审判决。

审 判 长　毋向娟

审 判 员　李遇贵

审 判 员　幸川杰

二〇二一年二月七日

法官助理　王　高

书 记 员　姜　霞