北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）京02民终14290号

上诉人（原审原告）：陈翠芳，女，1970年7月7日出生。

被上诉人（原审被告）：中国人寿保险股份有限公司北京市分公司西城区第三营销服务部，营业场所北京市西城区天桥南大街1号-2至5层101内3层B306、B307、B308号。

负责人：刘兵，总经理。

被上诉人（原审被告）：中国人寿保险股份有限公司北京市分公司，住所地北京市朝阳区朝外大街16号1号楼23-32层。

负责人：张文亮，总经理。

上诉人陈翠芳因与被上诉人中国人寿保险股份有限公司北京市分公司西城区第三营销服务部（以下简称第三营销服务部）、被上诉人中国人寿保险股份有限公司北京市分公司（以下简称人保北京分公司）用人单位责任纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初35547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

陈翠芳的上诉请求：1.请求依法撤销（2020）京0102民初35547号判决，改判支持陈翠芳赔偿损失的全部诉求；2.请求判令一、二审诉讼费由第三营销服务部、人保北京分公司承担。事实与理由：李立辉是第三营销服务部、人保北京分公司的工作人员，其通过第三营销服务部、人保北京分公司知晓陈翠芳的联系电话及地址并向陈翠芳推荐理财产品。基于对第三营销服务部、人保北京分公司的信任，陈翠芳在第三营销服务部、人保北京分公司的经营场所李立辉的办公室内签订合同购买名为中融华赢的理财产品并通过李立辉提供的POS机刷卡完成交易。合同内容为李立辉填写，对于陈翠芳就合同名称的疑问李立辉解释是第三营销服务部、人保北京分公司代理的理财产品名称（保本保息）。李立辉在第三营销服务部、人保北京分公司的经营场所履职时对陈翠芳实施了侵权行为，造成陈翠芳财产损失，第三营销服务部、人保北京分公司应当承担侵权赔偿责任，及在明知侵权行为发生后包庇李立辉，对工作人员管理不当的用人单位责任。

第三营销服务部、人保北京分公司辩称，同意一审判决，不同意陈翠芳的上诉请求及理由。李立辉与人保北京分公司为保险代理关系，而非用工关系。陈翠芳诉请所涉《出借咨询与服务协议》并非李立辉在执行保险代理期间为保险代理所从事的销售行为。第三营销服务部、人保北京分公司对于李立辉与陈翠芳签订服务协议不存在任何过错，李立辉的行为也不足以构成表见代理情形。依据陈翠芳提交的《出借咨询与服务协议》可知陈翠芳并没有实际产生相关200000元及利息的损失，其中编号ZR×××的服务协议所涉100000元也明显超过诉讼时效。

陈翠芳向一审法院起诉的请求：1、第三营销服务部、人保北京分公司赔偿陈翠芳损失200000元；2、第三营销服务部、人保北京分公司赔偿陈翠芳利息损失22626.39元（以200000元为基数，按照同期三年期存款利率2.75%/年，自2016年3月21日起计算至实际履行日止，现暂计至2020年5月20日）；3、本案诉讼费用4639元由第三营销服务部、人保北京分公司承担。

一审法院查明的事实：2016年3月21日，陈翠芳（甲方）与北京中融华赢财富投资管理有限公司（乙方）、中国建设企业联合集团有限公司（丙方）签订编号ZR×××《出借咨询与服务协议》，其中甲方出借金额100000元，出借期间自2016年3月21日起至2017年3月21日止，甲方申明处手写“本人已阅读本协议所有条款，充分了解并清楚知晓相应权利义务，愿意承担相关风险”。当日14时22分，陈翠芳华夏银行账号产生一笔100000元的支出，交易渠道为银联POS，交易类型为消费，商户名称为波伯瑞克（北京）建材有限公司。

2016年6月9日，陈翠芳（甲方）与北京中融华赢财富投资管理有限公司（乙方）、中国建设企业联合集团有限公司（丙方）签订编号ZR×××《出借咨询与服务协议》，其中甲方出借金额100000元，出借期间自2016年6月9日起至2017年6月8日止，甲方申明处手写“本人已阅读本协议所有条款，充分了解并清楚知晓相应权利义务，愿意承担相关风险”。当日，陈翠芳工商银行账号产生一笔100000元的支出，POS交易，交易场所简称为北京雷明傲威家具有限公司。

陈翠芳于2016年6月9日11点39分、11点41分所拍的手机视频及照片显示，签订ZR×××《出借咨询与服务协议》时，有一女子（右鼻翼下方有一明显黑痣）在场，且代为填写协议首页甲方（陈翠芳）的身份信息。经法院当庭查看视频、照片的手机拍摄信息，显示拍摄地点为北纬路北京天桥艺术中心。陈翠芳称该女子即为李立辉。经法院查询，拍摄地点北京天桥艺术中心地址为天桥南大街9号楼，与第三营销服务部营业执照副本所载营业场所天桥南大街1号位置毗邻。另法院依据人保北京分公司提供的《保险营销员保险代理合同》中李立辉的身份证号在身份信息系统查询，李立辉身份证照片亦有相同的面部黑痣特征。

另查明，李立辉曾与人保北京分公司签订有《保险营销员保险代理合同（A类）》，人保北京分公司授权李立辉从事以下保险代理业务：1、代理销售人保北京分公司指定的人身保险产品；2、按照人保北京分公司有关管理规定，为客户提供售后服务……。其中附件《自觉抵制非法集资活动承诺书》中承诺人处有李立辉签字，所属公司、任职部门及职务为：中国人寿保险股份有限公司北京市分公司第三营销区部、处经理。

陈翠芳在人保北京分公司投保有重大疾病终身保险（98版利差返还型）和99鸿福终身保险（98版利差返还型），针对陈翠芳所交保费，人保北京分公司向其出具了《保险费自动转账收费凭证》，并加盖有中国人寿保险股份有限公司北京市分公司业务处理专用章。

陈翠芳曾于2020年5月25日向中国银行保险监督管理委员会北京监管局举报人保北京分公司，该局于6月5日作出京银保监举告BJ×××号《银行保险违法行为举报告知书》，告知将对第三营销服务部销售人员李立辉和周开林在职期间违规销售非保险金融产品的事项进行调查，对“请求被投诉单位和李立辉赔偿投诉人20万元及利息损失”的事项不属于该局监管职责，不予受理。2020年7月24日，该局作出京银保监举复BJ×××号《银行保险违法行为举报调查意见书》，认定李立辉违规销售非保险金融产品的举报事项属实，将依法采取监管措施，现有证据无法认定周开林相关举报事项。

庭审中，经法院询问，陈翠芳称未以《出借咨询与服务协议》为依据，起诉协议方北京中融华赢财富投资管理有限公司和中国建设企业联合集团有限公司。

一审法院认为，陈翠芳以用人单位责任纠纷为案由，依据原《中华人民共和国侵权责任法》第34条之规定，要求第三营销服务部、人保北京分公司承担侵权赔偿责任。该条款的适用需同时满足以下要件：1、李立辉系第三营销服务部、人保北京分公司的工作人员，第三营销服务部、人保北京分公司属于用人单位；2、李立辉系在执行用人单位安排的工作任务；3、执行工作任务与造成他人损害具有因果关系。李立辉作为保险代理人，行为超出人保北京分公司的授权范围。陈翠芳称无从知晓李立辉的代理权限，且李立辉称该产品为李立辉代理销售的理财产品，其系在李立辉推荐下于第三营销服务部的营业场所签订《出借咨询与服务协议》。但从协议名称即可判断明显超出保险产品范围，协议内容亦未涉及保险相关内容，且无保险公司公章，POS刷卡与陈翠芳之前投保保险产品的流程不符，不足以让相对人相信是保险公司产品，从外观上无法认定系执行工作任务，亦无法认定为表见代理。陈翠芳要求第三营销服务部和人保北京分公司承担用人单位责任，无事实和法律依据，法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审法院于2021年7月22日判决：驳回陈翠芳的全部诉讼请求。

二审诉讼中，陈翠芳提交不予行政处罚决定书复印件一份，用以证明李立辉为第三营销服务部、人保北京分公司的工作人员。第三营销服务部、人保北京分公司质证称，该决定书为复印件，真实性无法发表意见，且即便真实也不足以证明李立辉系第三营销服务部或人保北京分公司的工作人员。之后第三营销服务部、人保北京分公司提交（2021）京02刑终350号裁定书，用以证明上述裁定已载明李立辉所涉犯罪行为并非履行职务行为。陈翠芳对此质证称，该证据的真实性认可，但不认可第三营销服务部、人保北京分公司主张的证明内容，上述二公司将我个人信息提供给李立辉已存在过错和责任，我个人是无法辨认李立辉的真实身份的。

经询，第三营销服务部、人保北京分公司称李立辉自2012年开始签订代理合同，到期后续约，直至2020年11月解除代理合同，解除后其不能继续销售公司保险产品；李立辉在第三营销服务部、人保北京分公司处无固定办公场所，仅是个人代理人，但其可在第三营销服务部的公共区域接待客户。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实无异，本院对此予以确认。

本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案二审的争议焦点为陈翠芳以用人单位责任纠纷为案由要求第三营销服务部、人保北京分公司承担侵权赔偿责任是否应予支持。

本案中，依前述查明事实及生效法律文书载明内容能够认定李立辉与第三营销服务部、人保北京分公司为保险委托代理销售关系；而李立辉与陈翠芳签订《出借咨询与服务协议》为陈翠芳办理的系购买北京中融华赢财富投资管理有限公司和中国建设企业联合集团有限公司产品业务，并非第三营销服务部、人保北京分公司授权委托实施的相关保险代理销售行为；且截至本次诉讼陈翠芳未曾以《出借咨询与服务协议》为依据，向协议相对方北京中融华赢财富投资管理有限公司和中国建设企业联合集团有限公司主张过相应债权，故难以认定其所述损失已实际发生。

此外，陈翠芳虽系在李立辉推荐下于第三营销服务部的营业场所签订《出借咨询与服务协议》，但从该协议名称上已可判断与通常保险产品范围不符，且协议内容亦未涉及保险产品相关内容，无保险公司公章，POS刷卡与陈翠芳之前投保保险产品的流程并不相符，以上情形应不足以使陈翠芳相信李立辉系在代理销售第三营销服务部、人保北京分公司之保险产品。

现陈翠芳以用人单位责任纠纷为案由，要求第三营销服务部、人保北京分公司承担侵权赔偿责任，不能同时满足李立辉系第三营销服务部、人保北京分公司的工作人员；李立辉系在执行用人单位安排的工作任务；执行工作任务行为与造成他人损害结果具有因果关系之上述侵权责任构成之必备要件。

综上所述，陈翠芳上诉所持第三营销服务部、人保北京分公司承担用人单位赔偿责任之主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4639元，由陈翠芳负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　珊

审 判 员　　张　鹏

审 判 员　　侯晨阳

二〇二一年十一月三十日

法官助理　　史佳伟

书 记 员　　王　慧