山东省德州市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2021）鲁14刑终238号

抗诉机关山东省禹城市人民检察院。

原审被告人苏振，男，汉族，1981年7月8日出生于山东省禹城市，大学文化，群众，禹城市建设工程质量监测中心原副主任，户籍所在地山东省济南市槐荫区，住山东省禹城市。因涉嫌犯受贿罪，于2021年5月10日被禹城市人民检察院取保候审，2021年11月1日被禹城市人民法院取保候审。

山东省禹城市人民法院审理禹城市人民检察院指控原审被告人苏振犯受贿罪一案，于2021年11月19日作出（2021）鲁1482刑初171号刑事判决。宣判后，禹城市人民检察院提出抗诉，原审被告人苏振不上诉。本院受理后，依法组成合议庭予以审理，依法讯问原审被告人苏振，并于2022年1月18日公开开庭审理本案。德州市人民检察院指派检察员刘睿、检察官助理邢晓文出庭履行职务，原审被告人苏振及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定：2018年至2020年，被告人苏振在禹城市建设工程质量监测中心工作期间，利用监督管理相关工程项目质量的职务便利，以明显高于市场的价格向大禹盛景C区项目方、清华苑小区项目方等企业出售竣工标识牌42块，共收取90400元。经禹城市价格认证中心认定，涉案42块竣工标识牌市场价格为21700元。苏振利用职务便利，以高于市场的价格向管理对象出售竣工标识牌，受贿数额68700元。其中，苏振向禹城市舜禹建筑工程安装有限公司出售标识牌11块，收取22000元，鉴定价值为4950元；向静风琴阁项目管理办公室出售标识牌22块，收取48400元，鉴定价值为12100元；向汇侨国际房地产开发有限公司出售标识牌4块，收取8000元，鉴定价值为2200元；向山东省杭化哈利玛有限公司出售标识牌4块，收取1万元，鉴定价值为1800元；向禹城市宏达建筑安装工程有限公司出售标识牌1块，收取2000元，鉴定价值为650元。

2019年至2020年，被告人苏振在禹城市建设工程质量检测中心工作期间，利用为相关企业办理建筑质量证明的职务便利，将山东华安检测技术有限公司工作人员耿某介绍给山东优的家具有限公司、山东省禹城市振华锻造机械有限公司等四家企业，由山东华安检测技术有限公司、山东国泰建筑工程设计咨询有限公司对四家企业进行结构安全性鉴定。苏振共收受耿某好处费21000元。

另查明，2021年3月24日，被告人苏振将受贿赃款89700元全部退缴。

上述事实，有经原审庭审举证、质证的户籍证明、干部任免审批表、干部任免履历、职务任免、微信聊天及转账记录、收到条、账户明细清单、建设工程质量监督报告、营业执照、银行转账明细、禹城市住房和城乡建设局出具的证明、检测鉴定报告、禹城市住房和城乡建设局专题会议纪要、禹城市价格认证中心关于对竣工标识牌价格的认定结论书、涉案财物清单、到案情况说明、悔过书、禹城市监察委关于对苏振撤职的处分决定、证人付某、陈某1、司某、耿某、曹某、张某1、张某2、杨某、陈某2等人的证言、被告人苏振的供述、辨认笔录等证据予以证实。

原审法院认为，被告人苏振利用职务上的便利，索取他人财物，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。被告人苏振经传唤到案，到案后如实供述犯罪事实，系自首；苏振到案后退缴全部赃款，且自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。经禹城市司法局调查，对被告人苏振判处缓刑对居住社区无重大不良影响，结合苏振的犯罪事实、犯罪情节和社会危害性，决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，以被告人苏振犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；被告人苏振退缴的赃款89700元中，向禹城市舜禹建筑工程安装有限公司退还17050元、向禹城市静风琴阁项目管理办公室退还36300元、向禹城市汇侨国际房地产开发有限公司退还5800元、向山东省杭化哈利玛有限公司退还8200元、向禹城市宏达建筑安装工程有限公司退还1350元；剩余21000元赃款予以没收，上缴国库。

宣判后，禹城市人民检察院提出抗诉，原审被告人苏振服判不上诉。

抗诉机关的抗诉理由：1.原审判决认定事实错误。苏振向大禹盛景C区、清华苑小区等五项目方企业推荐自己制作的竣工标识牌，并非强迫项目方企业购买，项目方负责人明知苏振出售的竣工标识牌价格明显高于市场价格，但为使苏振在质量检测工作中能为项目建设提供职务便利自愿选择在苏振处购买竣工标识牌，使苏振从中牟利，根据法律规定，苏振第一起犯罪事实系一般受贿行为，而非索贿。2.原审判决对涉案赃款的处置错误。根据法律规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。本案苏振第一起犯罪事实系一般受贿行为，其退缴的受贿赃款应依法上缴国库，不应退还五项目方企业。

德州市人民检察院认为抗诉机关的抗诉理由正确，予以支持。出庭检察员当庭发表以下出庭意见：1.本案诉讼程序合法。2.一审判决认定事实错误。曹某、张某2等证人证言，苏振的供述能够证实苏振对于曹某等人所属公司的项目具有监督职权，证人司某对于质量检测中心的工作职责也作了说明，亦能印证。谋取利益包括正当利益和不正当利益，苏振在履行工作职责的同时，也是为企业提供服务和帮助，一审认定没有谋利事项属认定事实错误。以高于市场价出售竣工标识牌，虽然系苏振先提出，但各行贿人对于苏振的职权行为是有期许的，属于一拍即合型受贿，不属于被迫交付财物的行为，不应认定为索贿。3.一审判决将苏振受贿的部分赃款退还管理对象属于适用法律错误。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定对于受贿违法所得应当予以追缴，上缴国库，一审判决处置涉案赃款错误。且一审判决遗漏《中华人民共和国刑法》第三百八十六条、第三百八十三条关于受贿罪的处罚规定。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，禹城市人民检察院抗诉理由正确，予以支持，建议二审法院依法改判。4.对于量刑，建议维持一审判决量刑。

原审被告人苏振当庭表示认罪认罚，未提出辩解理由。

原审被告人苏振的辩护人提出的辩护意见：1.同意抗诉机关关于苏振第一起事实不构成索贿的意见。2.苏振向项目方企业推荐自己做的竣工标识牌并从中赚取差价的情节较轻，危害性不大，没有为行贿人谋取不正当利益，可以依法从宽处理。3.第二起事实中，苏振从耿某处获得的21000元是居间介绍费，不应认定为受贿，其介绍山东优的家具有限公司等四家公司认识耿某并促成相关业务，系耿某自愿向其支付的居间费用；苏振没有利用职务便利为他人谋取利益，而是利用工作上的便利为他人提供了信息，不应认为是犯罪，最多是违纪行为。涉案四家企业均主动向苏振询问哪里能出具检测鉴定报告，苏振基于自己的人脉积累等告知其得知的信息，且其只是提供联系方式，并未强制要求到耿某的公司鉴定，也没有参与他们与耿某之间的沟通，这种工作上的便利本质上与职务无关，不应和职务便利混淆，苏振也没有为耿某谋取利益的情形，不属于受贿。4.苏振具有自首情节，且积极退缴全部赃款，犯罪情节较轻，系初犯、偶犯、认罪悔罪态度好，对其依法免予刑事处罚不会产生社会危害性。禹城市监察委员会关于给予苏振撤职处分的决定也可以看出禹城市监察委员会认为苏振情节轻微可以免予刑事处罚，达不到双开的程度；实践中也有相似案件免予刑事处罚的情况；一审法院对苏振部分受贿行为认定为索贿，对其判处有期徒刑十个月缓刑一年，如认定苏振不构成索贿，刑罚应当更低，所以应对其免予刑事处罚。

经二审审理查明的事实和证据与一审一致。

针对抗诉机关的抗诉理由、出庭检察员的出庭意见、原审被告人苏振的辩护人的辩护意见，根据本案事实和证据，依照法律，本院综合评判如下：

关于抗诉机关、出庭检察员及原审被告人苏振的辩护人提出“苏振向大禹盛景C区、清华苑小区等五项目方企业推荐自己提供的竣工标识牌并从中赚取差价的行为系一般受贿行为，不构成索贿”的抗诉理由、出庭意见及辩护意见。经查，根据在案证据证实，原审被告人苏振作为禹城市建设工程质量监测中心的工作人员对涉案大禹盛景C区、清华苑小区等五家项目方的建筑工程有质量验收监督的职权。苏振在履行工作职责的过程中，以高于市场的价格向项目方出售竣工标识牌，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于交易形式收受贿赂的规定。项目方负责人为使苏振在工作中对项目建设提供职务便利，在明知苏振出售的竣工标识牌价格明显高于市场价格的情况下自愿选择在苏振处购买竣工标识牌，故苏振的该起犯罪事实不应认定为索贿。上述抗诉理由、出庭意见及辩护意见成立，本院予以采纳。

关于抗诉机关、出庭检察员提出“原审判决对涉案赃款的处置错误，本案苏振退缴的受贿赃款应依法上缴国库，不应退还五项目方企业”的抗诉理由及出庭意见，以及出庭检察员提出“一审判决遗漏《中华人民共和国刑法》第三百八十六条、第三百八十三条关于受贿罪的处罚规定”的出庭意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。原审被告人苏振受贿违法所得应当予以追缴，上缴国库，原审判决对第一起犯罪事实的涉案赃款处置不当，且遗漏关于受贿罪处罚的相关法律条款，依法予以纠正。上述抗诉理由、出庭意见成立，本院予以采纳。

关于原审被告人苏振的辩护人提出“第二起事实中，苏振从耿某处获得的21000元是居间介绍费；苏振没有利用职务便利为他人谋取利益，而是利用工作上的便利为他人提供了联系方式，这种工作上的便利本质上与其本职职务无关，不应和职务便利混淆，苏振也没有为耿某谋取利益的情形，因此该起事实不应认定为受贿”的辩护意见。经查，利用职务上的便利包括本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权。根据在案证据能够证实，原审被告人苏振作为禹城市建设工程质量监测中心的工作人员，负责审核企业提交的具有检测鉴定资质的第三方出具的建筑结构安全性鉴定报告等材料，其通过职务便利，将山东优的家具有限公司等四家公司结构安全性鉴定的项目介绍给耿某，当上述四家公司拿着耿某所属公司出具的鉴定报告找苏振审核时，苏振将该报告拍照发给耿某，以提示耿某该项目是其介绍的，耿某共计给苏振好处费21000元。因此，原审被告人苏振系利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于原审被告人苏振的辩护人提出“苏振第一起犯罪事实情节较轻，危害性不大，可以依法从宽处理。苏振具有自首情节，且积极退缴全部赃款，犯罪情节较轻，系初犯、偶犯、认罪悔罪态度好，对其依法免予刑事处罚不会产生社会危害性。一审法院对苏振部分受贿行为认定为索贿对其判处有期徒刑十个月缓刑一年，如认定苏振不构成索贿，刑罚应当更低，所以应对其免予刑事处罚”的辩护意见及出庭检察员提出“建议维持一审判决量刑”的出庭意见。经查，原审判决对原审被告人苏振部分受贿行为认定为索贿，对其判处为有期徒刑十个月，缓刑一年，抗诉机关及二审出庭检察员均认为认定索贿不当，经二审审理查明该部分事实系一般受贿行为，不应当认定为索贿，原审被告人苏振构成自首，且全部退赃，结合本案犯罪性质、苏振认罪悔罪态度等情节，依法对苏振量刑予以调整，但其行为不能认定为犯罪情节轻微，不宜对其免予刑事处罚。故上述辩护意见部分成立，本院部分采纳；上述出庭意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为，原审被告人苏振利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。原审被告人苏振经传唤到案，到案后如实供述犯罪事实，系自首；苏振到案后退缴全部赃款；自愿认罪认罚，依法从轻处罚。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。出庭检察员的出庭意见及原审被告人苏振的辩护人的辩护意见部分成立，本院部分采纳。原审判决定罪准确，审判程序合法，但对原审被告人苏振部分受贿行为认定为索贿及对部分涉案赃款的处置不当，且遗漏关于受贿罪处罚的法律规定，依法予以纠正；在量刑情节发生变化的情况下，对量刑予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（一）项、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持山东省禹城市人民法院（2021）鲁1482刑初171号刑事判决对原审被告人苏振的定罪及部分赃款处置部分，即“被告人苏振犯受贿罪。被告人苏振退缴的21000元赃款予以没收，上缴国库”。

二、撤销山东省禹城市人民法院（2021）鲁1482刑初171号刑事判决对原审被告人苏振的量刑及部分赃款处置部分，即“被告人苏振犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。被告人苏振退缴的赃款89700元中，向禹城市舜禹建筑工程安装有限公司退还17050元、向禹城市静风琴阁项目管理办公室退还36300元、向禹城市汇侨国际房地产开发有限公司退还5800元、向山东省杭化哈利玛有限公司退还8200元、向禹城市宏达建筑安装工程有限公司退还1350元”。

三、原审被告人苏振犯受贿罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）

四、原审被告人苏振退缴的赃款89700元，依法予以没收，上缴国库。

本判决为终审判决。

审 判 长　蔡学英

审 判 员　冯世联

审 判 员　孙文成

二〇二二年一月二十八日

法官助理　苑　伟

书 记 员　吴洁琳