广东省高级人民法院

刑 事 判 决 书

（2018）粤刑终1282号

原公诉机关广东东莞市人民检察院。

上诉人（原审被告人）胡德智，男，1970年10月14日出生，汉族，文化程度小学，暂住广东省深圳市宝安区（1-3）号桃园旅馆108，户籍地广东省陆丰市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年10月22日被刑事拘留，因涉嫌犯走私、贩卖毒品罪于同年11月24日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。

广东省东莞市中级人民法院审理广东省东莞市人民检察院指控被告人胡德智犯走私、贩卖毒品罪一案，于2018年7月8日作出（2017）粤19刑初139号刑事判决。宣判后，原审被告人胡德智对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提讯上诉人胡德智，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2016年2月，李瑞郎与林某、邓某1（三人另案处理）商议,决定由李帮邓从大陆购买毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）运至海上，邓再将毒品通过船舶运往菲律宾进行贩卖，林某则负责在大陆联系、协助李处理相关事宜，事成后邓给李约180万元的好处。2月18日，邓某1与曹某1文（另案处理）前往澳门，将第一笔毒资港币900万元用曹的账户通过澳门地下钱庄汇往内地。李瑞郎在内地取得上述款项并兑换成人民币约756万元后，将其中750万元交给毒品上家被告人陈某（另案处理），约定以每千克21000元的价格向陈购买约710千克冰毒；同时，李瑞郎将其车牌号码为粤Ｂ×××××的奥迪Q7车交给陈某，约定由陈安排毒品出海事宜。2月24日，曹盛文在曹位于东莞市黄江镇棕榈泉1802房的家中将现金150万元通过林某交给李瑞郎，李瑞郎得款后将身上的10万元连同上述款项共160万元交给陈某。次日，李瑞郎又将自己的港币320万元兑换成人民币约250万元交给陈某。2月26日，周某1雄（另案处理）接受安排参与押运毒品。当日，陈某与周某1雄一同在汕尾、惠州、深圳多地寻找上船地点均未选定适合地点。2月27日21时许，陈升带着胡德智、周圣雄来到东莞市塘厦镇林村公寓对面美宜佳路段，陈某指示周某1雄驾驶停放在该路段的装有毒品的粤Ｂ×××××奥迪车，并让周某1雄尾随陈某、胡德智坐乘的前车。22时许，陈某带着周某1雄回到洪某所在的南城区蛤地天天快递门店，洪某将车库门打开，周某1雄将奥迪车停入车库后将该车车钥匙交给洪某，洪则通知李瑞郎前来快递公司。李瑞郎到来后，将一笔用纸箱装着的190万元的毒资交给陈某，同时约定剩余毒资在毒品运至菲律宾后结清。后陈某、胡德智与李瑞郎、洪某、周某1雄等人均离开天天快递。2月28日1时许，侦查人员在东莞市厚街镇珊美路阿其槟榔店内抓获李瑞郎、洪某，同时在南城蛤地天天快递门面里的粤Ｂ×××××奥迪车内查获毒品716.75千克（经检验含甲基苯丙胺成分，含量为59.3g/100g），在洪某身上缴获奥迪车钥匙一把；同日20时许，侦查人员在广东省惠州市惠阳区淡水世纪华园酒店A608房内抓获周某1雄，在东莞市黄江镇棕榈泉1802房抓获曹某1文、林某。2016年10月21日，侦查人员在广州中医药大学金沙洲医院抓获陈某及被告人胡德智。

以上事实，有现场勘验笔录、示意图及照片、鉴定意见、现场检测报告、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、称量、取样笔录、通话清单、银行账户交易明细、归案经过、证人证言、被告人的供述及辩解等证据证实。

原判认为，被告人胡德智伙同他人走私、贩卖毒品，数量大，其行为已构成走私、贩卖毒品罪，依法应承担刑事责任。胡德智在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。胡德智归案后如实供述主要罪行，依法可予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，作出判决：（一）被告人胡德智犯走私、贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产30000元。（二）扣押自被告人胡德智的Iphone6手机一台是作案工具，予以没收，上缴国库。（三）扣押自被告人胡德智的粤Ｐ×××××东风日产车，待被告人胡德智缴纳没收的个人财产后予以发还。

上诉人胡德智提出，本案中胡德智主观上、客观上均无法知道在场的人员是在交接毒品、毒资，其主观上没有与陈某等人走私、贩卖毒品的故意与合意。原审法院仅凭胡德智的出身、通话记录等证据就认定胡德智主观上存在走私、贩卖毒品的故意，是有罪推定，明显证据不足，请求二审法院撤销原判，改判胡德智无罪。

上诉人胡德智的辩护人对原判认定胡德智犯贩卖、走私毒品罪持异议，认为胡德智只构成包庇毒品犯罪分子罪，具体意见：1.上诉人主观上无贩卖毒品的故意，对于陈某贩卖毒品的事情不具有事先通谋的情形，其不构成走私、贩卖毒品罪。审法院认定上诉人是知情而参与属于事实认定错误。上诉人与陈某有频繁通话具有合理性，以此推断上诉人明知陈某在贩卖毒品属于事实认定错误。胡德智与陈某本就是小舅子与姐夫的关系，又同是陆丰甲子人，且都是离开家乡前往深圳工作与生活，平时除了双方家庭的锁事需要沟通外，双方还有合作民间借贷业务，并且经常有往来，多年来都交往密切，必然会用电话联系，而这种通话是完全属于正常范围的，并非一审法院推断上诉人与陈某有联系就一定知道陈某在贩卖毒品，就一定是对贩卖毒品的事情进行沟通。不能以上诉人猜想奥迪车上装的是冰毒、纸箱里面应该是钱，手机内有毒品犯罪分子通缉的信息及事后到陈某家中拿钱，就认定上诉人明知陈某是在实施涉毒犯罪而参与。2.一审法院认定上诉人在“概括的共同犯意内”与陈某共同构成走私、贩卖毒品罪属于法律适用错误。首先，上诉人对陈某走私、贩卖毒品的事情并不知情，连最基本的认识都没有，根本不可能与陈某形成共同犯意。其次，上诉人自始至终都没有走私、贩卖毒品犯罪意图，无证据显示其与陈某所实施的走私、贩卖毒品行为有形成同一的目标。上诉人的行为符合包庇毒品犯罪分子罪的构成要件。3.胡德智在案发一年后通过微信平台得知陈某被通缉的事实，属于涉毒犯罪分子，仍为其提供帮助，前往医院照看陈某，妨碍了司法机关对涉毒犯罪分子的及时惩办，其行为符合包庇毒品犯罪分子罪的构成要件。4.本案应适用无罪推定，而非有罪推定。5.量刑方面，胡德智归案后，如实供述自己陪同陈某前往天天快递公司的全部经过情况，对侦破“2016.1.26走私、贩卖、运输毒品案”起到了关键性的作用，依法应当从轻或减轻处罚。胡德智是在不知情的情况下陪同陈某前往天天快递公司，其行为显著轻微，依法应当从轻、减轻或免除处罚。胡德智无吸毒、无前科劣迹，此次属初犯、偶犯，请求酌定从宽处罚。胡德智家庭经济困难，有两名子女正在读书，配偶身患重病，父母年迈需要赡养，请求酌情给予从轻或减轻处罚。

经审理查明，2016年2月，同案人李瑞郎与林某、邓某1（三人另案处理）商议,决定由李帮邓从大陆购买毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）运至海上，邓再将毒品通过船舶运往菲律宾进行贩卖，林某则负责在大陆联系、协助李处理相关事宜，事成后邓给李约180万元的好处。2月18日，邓某1与同案人曹某1文（另案处理）前往澳门，将第一笔毒资港币900万元用曹的账户通过澳门地下钱庄汇往内地。李瑞郎在内地取得上述款项并兑换成人民币约756万元后，将其中750万元交给毒品上家原审被告人陈某（另案处理），约定以每千克21000元的价格向陈购买约710千克甲基苯丙胺；同时，李瑞郎将其车牌号码为粤Ｂ×××××的奥迪Q7车交给陈某，约定由陈安排甲基苯丙胺运输出海事宜。2月24日，曹盛文在曹位于广东省东莞市黄江镇棕榈泉1802房的家中将现金150万元通过林某交给李瑞郎，李瑞郎得款后将身上的10万元连同上述款项共160万元交给陈某。次日，李瑞郎又将自己的港币320万元兑换成人民币约250万元交给陈某。2月26日，周某1雄（另案处理）接受安排参与押运毒品。当日，陈某与周某1雄一同在汕尾、惠州、深圳多地寻找上船地点均未选定适合地点。陈某于2月26日电话联系上诉人胡德智，胡随后从广东省深圳市赶赴东莞市。2月27日21时许，陈升乘车带着胡德智、周圣雄来到东莞市塘厦镇林村公寓对面美宜佳路段，陈某指示周某1雄驾驶停放在该路段的装有毒品的粤Ｂ×××××奥迪车，并让周某1雄尾随陈某、胡德智乘坐的前车。22时许，陈某带着周某1雄回到洪某所在的南城区蛤地天天快递门店，洪某将车库门打开，周某1雄将奥迪车停入车库后将该车车钥匙交给洪某，洪则通知李瑞郎前来快递公司。李瑞郎到来后，将一笔用纸箱装着的190万元的毒资交给陈某，同时约定剩余毒资在毒品运至菲律宾后结清。后陈某、胡德智与李瑞郎、洪某、周某1雄等人均离开天天快递。2月28日1时许，侦查人员在东莞市厚街镇珊美路阿其槟榔店内抓获李瑞郎、洪某，同时在南城蛤地天天快递门面里的粤Ｂ×××××奥迪车内查获毒品716.75千克，在洪某身上缴获奥迪车钥匙一把；同日20时许，侦查人员在广东省惠州市惠阳区淡水世纪华园酒店A608房内抓获周某1雄，在东莞市黄江镇棕榈泉1802房抓获曹某1文、林某。2016年10月21日，侦查人员在广州中医药大学金沙洲医院抓获陈某及胡德智。

以上事实有下列证据证实：

（一）勘验、检查笔录

勘验检查笔录、现场图、现场照片：本案发现毒品现场位于东莞市南城区西平蛤地社区龙旺铺公寓一层“天天快递东莞营业厅”内，侦查机关现场扣押牌号为粤Ｂ×××××奥迪车一辆，在车内提取36个蓝色编织袋及袋内的物品，提取车主驾驶内侧把手、后备箱把手、方向盘、档位、左后门外侧把手、尾箱上、右后门外侧把手、现场办公室塑料圆筒上黑色盒子表面、办公桌上银色塑料表面、办公桌上小木架上的塑料袋、小木架抽屉内包装塑料袋上粘取物各一份，提取车内前排扶手箱怡宝矿泉水水瓶瓶口擦拭物一份，提取现场茶几1-4号茶杯杯口擦拭物各一份，提取冰箱门中格储物盒玻璃壶上白色吸管一份、冰箱最底层玻璃壶上白色吸管一根，提取沙发上烟头一个、会议室木柜上烟灰缸内、监控室茶几上烟灰缸内、监控室茶几上烟灰缸内烟头各一个，提取洗手台上方储物盒内牙刷一支。

现场照片可见，奥迪车车头朝外，车尾朝店内，车尾后面是店内的隔间门墙。

（二）物证

1.毒品甲基苯丙胺716750克：系涉案缴获的毒品。

2.涉案车辆：黑色宝马粤Ｓ×××××，黑色奔驰粤Ｓ×××××，白色奔驰粤Ｓ×××××，奥迪粤Ｂ×××××，黑色奔驰粤Ｓ×××××，奔驰粤Ａ×××××，奔驰S650粤Ｓ×××××。

3.本案涉案赃款：现金人民币1503400元、港币194000元。

4.手机8台、银行卡19张、存折8本：李瑞郎等人的手机、银行卡、存折。

5.支票一张：曹某1文身上扣押物品。

6.手机一部、手机SIM卡二张：胡德智身上缴获的物品。

7.车辆一台：粤Ｐ×××××东风日产车，抓获胡德智时扣押。暂扣侦查机关。

（三）鉴定意见

1.法医物证检验鉴定书：（1）办公室办公桌上银色塑料袋表面粘取物、会议室小房间茶几上烟灰缸内烟头（峰牌）、会议室小厅桌上烟灰缸内烟头（峰牌）、冰箱门中格储物盒玻璃壶白色吸管上检出人基因成份为洪某所留；（2）茶几上2号杯杯口拭子内检出人基因成份为李瑞郎所留；（3）粤Ｂ×××××方向盘粘取物内检出人基因成份为周某1雄所留。

2.理化检验鉴定报告：粤Ｂ×××××奥迪车上透明晶体717包晶体检验出甲基苯丙胺成分，含量为59.3g/100g。

（四）书证

1.抓获经过：胡德智被侦查人员抓获，系被动归案。

2.扣押决定书、扣押清单及扣押物品照片：（1）扣押李瑞郎戒指3枚、手表一块（hublot）,现金70500元，手机2台（iphone,+85363889055、187××××6434）、行驶证1本（连某，粤Ａ×××××奔驰）、驾驶证一本（周某2，湖南益阳人）、台湾居民来往大陆通行证一本（周某2，身份证号码Q121949560），银行卡两张（南海农商银行尾号9043；中国农业银行尾号5876），进出境旅客行李物品申报单3张（林某，携带港币455万元；陈维治，携带港币800万元；李祖颖，携带港币498.5万元）、纸片三张（写有221011450；HK20CX136610字样；2211114.57小王、老王字样）、残破港币半张（面值20元，编号CX136610）；黑色奔驰S65型车辆一辆；奔驰车一辆，粤Ｓ×××××。

（2）侦查机关从李瑞郎南海农商银行银行卡内取出10800元，从吕世荣处扣押粤Ａ×××××奔驰车一辆。

（3）扣押洪某奥迪粤Ｂ×××××车一辆、行驶证一本、戒指一枚、手机一部（Iphone5s,白色，134××××9685）、遥控器一个（奥迪车钥匙）、驾驶证一本（洪某）、现金20400元；

（4）扣押周某1雄现金1000元（从周尾号9171农业银行卡中取出）、现金700元、银行卡四张（农业银行尾号9171、8570、1877、工商银行尾号9295）、驾驶证一本（蔡玮伦，深圳市龙岗）、行驶证一本（粤Ｓ×××××，李文强，奔驰5L55AMG），手机两台（魅族、小米）。

（5）扣押林某手机一台（粉色，132××××8656）。

3.搜查笔录、扣押清单、扣押决定书、物品照片：（1）对洪伟城住处厚街镇体育路颐和居8栋1单元1601房进行搜查，在该处查获纸盒4个、保鲜袋2个、手套1只、袜子1只、铝箔纸1张、现金人民币21万元、港币10万元、银行卡10张、存折8本、身份证一张及户口本一本（均为李文强，但照片为洪某）、驾驶证一本（洪某）。另扣押铁盒一个，扣押洪某奔驰S65一辆，粤Ｓ×××××；宝马535一辆，粤Ｓ×××××。

（2）在厚街镇珊美路阿其槟榔店门口查获粤Ｓ×××××奔驰车一辆，储物盒内还发现行驶证一本（粤Ｓ×××××，所有人为周某3），在第二排乘客搁脚位置发现一购物袋内装有51万元现金、第二排座位靠背中间扶手位置内发现现金60万港币。以上物品已扣押。

4.搜查笔录及扣押清单、物证照片：（1）从黄江镇棕榈泉花园进行搜查，在房间东南面主卧的床边查获现金55万元并进行扣押。（2）从曹某1文钱包内搜出银行卡3张（永丰银行、台北富邦银行、阳信商业银行）、支票一张（彰化商业银行香港分行，港币11万元）并扣押。另扣押曹某1文手机2台（三星139××××0916，索尼937022695）。

5.银行流水、财产查询及冻结情况：（1）洪某卡号62×××96有大笔资金流转，余额201440.17元。银行流水、冻结财产通知书：工商银行账号62×××75（户名洪某）、6212262010021319295（户名邓某2）；中国邮政储蓄银行6221883930003672439（存折号60×××80，户名洪某）账户内有大笔资金流转。东莞农村商业银行账号62×××72余额1007806.93，已冻结；农业银行账户62×××77余额711354.91，已冻结。

（2）李瑞郎身上扣押的中国农业银行尾号5876（户名叶智远），余额为95113元。

（3）周某1雄的财产状况：中国农业银行惠州分行提供，身份证号为，借记卡账号为62×××70的流水记录。账户内自2015年3月至2016年1月有多笔20万以上的资金流转；周某1雄身上扣押的尾号为9295的银行卡（户名邓氏真）从2015年至案发期间均频繁有每笔约5000元的现金交易记录。

6.高速卡口信息：车牌号粤Ｂ×××××棕色大众途锐车、车牌号为粤Ａ×××××银色奔驰车、粤Ｓ×××××黑色奔驰车、粤Ｂ×××××奥迪Q7车等车辆出入高速卡口的情况。

车牌号粤Ｂ×××××，2016年2月26日18：13:37经过石岩-溪之谷卡口向东行方向行驶，23:00:10经过连水官-荷坳卡口向东行方向行驶，2016年2月27日00:36:24经过终点-霞湖卡口向东行方向行驶，03:46:10经过霞湖-终点向西行方向行驶，04:51:20经过连广惠-良井卡口向西行方向行驶，05:08:28经过沥林-连博深卡口向西行方向行驶，05:17:20经过樟木头-东深路向西行方向行驶，05:32:19经过常虎中心-新联东卡口向西行方向行驶，05:48:06经过厚街-新联向北行方向行驶，06:50:56经过厚街-新联卡口向南行方向行驶，2016年2月28日12:36:49经过水朗-福民卡口向东行方向行驶。车牌号为粤Ｂ×××××所经过地方为踩点路线。

车牌号粤Ｓ×××××，2016年2月26日19:35:09经过大观路-火村卡口向南行方向行驶，19:48:36经过麻涌-2望牛墩卡口向南行方向行驶，2016年2月27日06:48:06经过厚街-新联卡口向南行方向行驶，06:48:19经过太平-长安卡口向南行方向行驶，06:52:03经过长安-新桥卡口向南行方向行驶，07:01:36经过石岩-溪之谷卡口向东行方向行驶，07:05:19经过水朗-福民卡口向东行方向行驶，07:33:14经过平湖-白泥坑卡口向东行方向行驶，07:37:02经过连水官-荷坳卡口向东行方向行驶，08:33:11经过坝岗-小桂卡口向西行方向行驶，08:53:14经过坝岗-小桂卡口向东行方向行驶。

车牌号粤Ａ×××××，2016年2月26日01:35:42经过大观路-火村卡口向北行方向行驶。

车牌号粤Ｂ×××××，2016年2月26日14:58:34经过梅观-大坪卡口向北行方向行驶，2016年2月27日21:39:13经过大坪-黄江卡口向北行方向行驶，21:57:57经过常虎中心-新联东卡口向西行方向行驶，22:02:45经过新联东-新联卡口向西行方向行驶，22:15:54经过厚街-新联卡口向北行方向行驶。

7.通话清单：号码183××××8198（周某1雄）、132××××8656（林某）、187××××6537（陈某）、187××××8777（陈某）、187××××6434（李瑞郎）。180××××9055（李瑞郎）、134××××9685（洪某）、139××××0916（曹某1文）案发期间相互通话情况。

132××××8656林某与180××××9055李某2于2016年2月23日通话2次。

187××××6537陈某与180××××9055李某2于2016年2月23日通话3次，2016年2月24日1次，2016年2月25日8:10:22、9:28:47、10:25:05、10:58:22共通话四次，2016年2月26号19:56:57、21:00:22共通话两次。

187××××8777陈某与187××××6434李某2于2016年2月15日通话一次，2016年2月16日通话三次，2016年2月20日通话一次。

180××××9055李某2与134××××9685洪某于2016年2月3日通话一次，2016年2月4日通话一次，2016年2月9日通话一次，2016年2月14日通话一次，2016年2月17日通话一次，2016年2月18日通话一次，2016年2月21日通话一次，2016年2月22日通话一次。2016年2月25日09：19:27通话一次，22:47：28通话一次。

139××××0916曹某1文与180××××9055李某2于2016年2月18日通话五次，2016年2月19日通话四次，2016年2月20日通话一次，2016年2月21日通话两次，2016年2月22日通话一次，2016年2月23日19:47:06通话一次，2016年2月24日11:18:10、16:39:16共通话两次，2016年2月26日通话一次。

134××××9685洪某与183××××8198周某1雄于2016年2月25日11:37:08通话1次，2016年2月27日21:28:09-22:08:24通话两次。

134××××9685洪某与187××××6434李瑞郎于2016年2月27日14:13:54通话一次，16:29:55通话一次。

137××××0119胡德智与187××××6537陈某相互通话情况。2016年2月26日16:30、17:44、17:51、18:02、18:05、18:08两人各通话一次，2016年2月27日03:11、20:08两人各通话一次。

137××××0119胡德智与187××××8777陈某相互通话情况。2016年1月16日至2016年2月22日两人有频繁通话记录，总计32次。

8.现场检测报告书：李瑞郎、洪某尿液均对毒品联合试剂呈阳性反应；周某1雄、曹某1文对毒品联合试剂呈阴性反应。

9.租赁合同：张运明租赁南城蛤地蛤旺卢旁龙旺铺拆迁安置房A区一楼26号的情况（即天天快递所在地）。

10.汇款记录：李某1芬提供其从中国银行、东莞农村商业银行提款的清单。

11.手机图片截图：经胡德智指认，其手机上有陈某被广东省公安厅发布的关于通缉陈某的信息，信息接收时间为2016年6月10日。

12.台胞证签发信息、出入境记录：显示周某1雄、林某、曹某3的身份及案发期间的出入境情况。

13.车辆信息：粤Ｐ×××××日产车所有人是胡德智。

14.户籍证明及证明材料：显示胡德智的身份及其在户籍地无前科。

15.扣押决定书、扣押清单及说明材料：侦查机关扣押胡德智汽车一辆、手机一台、手机卡2张。

16.毒品缴交收据：本案涉案毒品均已上交市公安局禁毒支队。

17.毒品称量笔录：经称量，粤Ｂ×××××奥迪车上查货的疑似毒品物品净重为716750克。相关称量过程已由李瑞郎、洪某指认。

（五）证人证言

李某1芬证言：我工作的黄江镇登成灯饰配件经营部的老板是曹某1文，该公司经营状况一般，能维持日常经营，但盈利很少。2016年2月19日，曹某1文在曹的住处对我说有一笔100多万会到曹的账上，可能下星期要用到194万，叫我准备去把钱提出来转到我的账户上。当日我就登陆曹某1文的网银将194万转到我的两张银行卡（一张中国银行634059681825.一张建设银行6227003233100342960），分别转入100万及94万。2月22日，我按曹某1文的指示将中国银行账户里的80万元及建设银行的94万元取现，再将我工商银行60000元及农村商业银行的45000元取现，并将中国银行剩余的85000元汇入东莞银行卡里取现，合计取现1930000元，加上我身上的公司现金10000元，共1940000元给了曹某1文。

（六）被告人及同案人供述与辩解

1.胡德智在侦查阶段及审查起诉阶段的供述：2016年2月下旬一天17时许，陈某打电话叫我跟陈去收钱。陈某坐着黑色丰田车从深圳宝安上华公交站接上我，我坐副驾驶位置，陈某坐后排。司机是一名30岁左右的男子，陈某跟我说是滴滴叫车的。车开到东莞塘厦一个有一广场、一小型超市的地方，陈某下车。30分钟过后，陈某又上车叫司机开车，后面跟着一辆棕色的奥迪Q7车（车牌号不清楚）。开到东莞市的一家快递门前，快递的卷闸门打开，奥迪车就倒车进去了快递公司里。陈某和Q7车的司机（周某1雄）一起出来，接着一辆白色奔驰车（车牌号不清楚）过来，陈某过去和奔驰车下来的年纪较大的男子（李瑞郎）交谈了几分钟后，年纪较大的男子从车后排搬了一个30×33厘米的纸箱给陈某，陈就抱着纸箱进了丰田车里。我估计那是钱，因为我估计奥迪车的是毒品。我没有下车，也没有进天天快递。快递公司大门是一个卷闸门，里面有隔间，从外向里看，看不到什么。后来我们离开，车开到宝安区上川路和上华路接口，陈某下车，司机把我送回我住处。我开始不知道Q7车上装的是什么，但因为我们甲西村是做冰毒出名的，陈某又比较神秘，所以车开到快递公司后我猜想里面的是毒品。几天后我回到陆丰陈某家里向陈要钱，因为我不可能陪他白跑一趟，我去他家他就给我6000元，并说如果那天不是那名年纪较大的男子欠钱的话，还能多给我一点。2016年6月26日，我手机群（胡氏家族的群）收到了陈某因贩毒被通缉的信息，所以我知道陈是贩毒的。我没有报案是因为不敢，也不知道通缉的真假。陈某之前没有叫我做类似这样的事情。当天坐车去东莞我没有问陈某去哪里，陈某以前经常跟我说，不要问东问西，坐车的时候不要打电话，不然就会被别人跟踪。Q7车里面装了很多东西，上高速路过收费站时，收费站因那个Q7车重猛报警。

我以前的交代属实、自愿。当天陈某坐了一辆丰田车到宝安接我，接着去了观澜那边的高速。下了高速再上高速时，奥迪车到高速闸口报警，我就猜车上可能有毒品等违禁品。后来车开到东莞的一个快递公司，奥迪车停进了公司车库。陈某与白色奔驰车上下来的男子见面，后陈某搬了个箱子到丰田车上。后来陈某给了我6000元，但没有明说是报酬，陈某有时也会拿钱给我花。我不吸毒。塘厦接上奥迪车的地方很宽阔，但是篮球场还是广场我没有看清，当时我下车买了水，该超市是小店、不是大型超市，我也没认真看是什么店。到塘厦后30分钟后才开车，陈某说在车上等，没说等什么。这次是我与李瑞郎、周某1雄等人第一次见面，我之前不认识他们，我当时没下车，不不清楚他们有无看见我。我记得陈某当时所开车辆是黑色、轿车，但不知车牌、型号。当时李某2拿给陈某的纸箱长、宽均30厘米，高10厘米。我以前并无这样从塘厦跟车到东莞的经历。

辨认笔录：胡德智辨认出陈某，辨认出周某1雄就是驾驶奥迪Q7车的男子，辨认出李瑞郎就是驾驶白色奔驰车的男子。

指认笔录：胡德智指认出其所称的Q7车及Q7车所停放的天天快递公司的照片；指认出其手机中存有的陈某被通缉的内容。

2.同案人陈某辩解：我在3年前在东莞的一家KTV喝酒时认识“郎某1”，之后就没有见面了。我没有贩毒、没有吸毒、没有毒品生意，我不知道“郎某1”是做哪行的。我不认识邓某1、洪某、周某1雄，不记得2016年2月27日、28日自己在哪里。没见过粤Ｂ×××××奥迪小汽车。胡德智是我小舅子，但没有帮我做事。

3.同案人李瑞郎供述：我有贩毒行为，我贩毒的“金主”是“小胖”（邓某1），上家是“老头子”，阿某（周某1雄）是我的合伙人，负责直接将冰毒运到外海。邓某1安排人把冰毒运到菲律宾。

2012年我通过朋友认识了邓某1。2015年7月邓某1打电话约我见面，后见到了“元三”（林某）。邓某1说7月邓有一批毒品在印尼被“黑吃黑”，希望我帮忙处理这个事情，并让我帮忙在大陆找冰毒的货源。2015年9月，我与邓某1再次见面后，我找到“老头子”（陈某）购买冰毒。“老头子”报价每公斤冰毒2.3万元，后邓某1接受了报价。隔了一天后，邓某1让我到澳门太阳城的一个地下钱庄拿600万港币。后来“老头子”按照我的指引到了澳门拿了该600万港币。过了三天后，邓某1说打了800万港币，我就驾车前往澳门地下钱庄将港币换成人民币约640万，后将钱拿到佛山叫“老头子”来拿。过了几天，邓某1来东莞给了一个袋子给我，袋子里有一百零几万人民币，并说要用这几次的钱买650公斤冰毒。后我在东莞南城“天天快递”门口，跟“老头子”谈好以22500每公斤的价格购买了640公斤冰毒。又过了3、4天，邓某1到御宝酒店将一张写有220011457的纸条给了我，准备让“老头子”直接把货运到海上，再由邓某1安排转接冰毒。邓某1卖出毒品后给了我13公斤冰毒的钱，共109.5万港币。

第二次是2016年春节后，我和邓某1、洪某到御宝酒店后面咖啡厅见面。邓某1让再帮他一次，购买冰毒，因为他不久前的一次贩毒活动在日本鹿岛附近被日本警方查获，他的损失很大，急需弥补，并答应给我价值20公斤冰毒的好处，约180万元。当时林某、邓某1都在一张桌子上，洪某在另外一张桌子上。2月18日，邓某1通知我第一笔钱900万港币已到澳门地下钱庄。我到珠海地下钱庄领了已兑换好的人民币756万，并通知老头子去御宝花园酒店。后我将750万连同一辆奥迪Q7车一起交给老头子，自己留下6万。我到了18B102房开始与老头子购买冰毒的事情，当时邓某1、林某均在场，有谈到毒品数量和价钱的问题，当时曹先生也在场，但没有参与交谈。两三天后，林某告诉我说有150万元放在曹先生所住的18B102房，是邓某1给的，我就和林某到了该房拿了钱。后我通知老头子过来拿钱，将150万加上自己的10万共160万给了老头子。2月25日，邓某1让我到珠海地下钱庄拿了250万人民币，后我将钱交给老头子，并约老头子在东莞南城天天快递见面，当时洪某在场，洪也知道钱是用于购买毒品的。接着，我将出海的经纬度纸张给了老头子看。2月26日，老头子说冰毒已准备装船，让我叫周某1雄去押船，并说会另外给钱周某1雄。2月27日，洪某告诉我说周某1雄回来了，叫我去天天快递去看一下。我到天天快递发现周某1雄开着奥迪Q7车一起把冰毒带回来了，周说冰毒没有包装好要重新包装。后我到槟榔店打麻将，最后被抓获。这次交易的毒品每公斤21000元。2月27日的时候，我还从李的车里拿了190万人民币给陈某，陈某共收了13500000元，余下300万到了菲律宾邓再把钱给陈某。

案发当天除了陈某与周某1雄，我没有看到别的人。我给陈某的190万陈某用纸皮箱装着搬到陈的车上去了。我不认识胡德智，但在陈某家中见过这个人，当时我去深圳龙华找朋友，陈某叫我到陈家里坐，当时这个人在泡茶，我当时不知道他是谁，当天我和陈没有聊毒品的事情。

辨认笔录：李瑞郎辨认出陈某（老头子）、洪某、周某1雄、邓某1。

指认被告人照片：李瑞郎指认出胡德智照片称该人在陈某家中见过，但其并不认识该人。

4.同案人周某1雄供述：2016年2月25日，洪伟成打电话给我，问我是否同意去帮邓某1（胖哥）运毒品，我答应。2月26日19时许，我来到天天快递，当时洪某向陈某指了一下我说：“就是这个人”。后我坐上陈某的一辆尼桑车，车上前排坐着陈某的两个马仔，陈某和我坐后排。车开到深圳龙华陈某家车库，大家换了一辆香槟色大众途锐去汕尾甲子镇。陈某在海边的位置下车跟一辆奔驰车下来的人聊了几句，陈某上车后说了一句不行就走了。次日5时许，车开到东莞“天天快递”，我就回了淡水。12时许，陈某让我通过微信发定位给陈。15时许，陈某到了我所在的世纪华庭酒店，二人就坐陈某的奔驰车到了深圳澳头、惠东巽寮湾等地，后来又去了鲘门，当时车上前排还是陈某的两个马仔。后来我在车里睡着了，醒来时车正往林村方向开。在林村村委的篮球场前面的一个美宜佳前面，一个年约20岁的男子从奥迪Q7车下来并把奥迪车的钥匙给我。陈某让我把奥迪车开回去，并说等会陈在前面开路。当时我看到车的后面是洪某让我买的蓝色编织袋。差不多到天天快递时，我打电话给洪某叫洪开门。后我把车开到天天快递里把车停好，把钥匙交给洪。洪某跟陈某就打开后尾箱看了一下货，洪就打电话给李瑞郎。李瑞郎过来后李和陈某就在李的黑色无牌奔驰旁聊了几句。后陈某离开，我就和李瑞郎去吃饭，接着我回到淡水。李瑞郎、洪某本来想让我把货运到潮汕地区海边通过海运运出去，但因为警察查得紧，所以最后运回了东莞。之前李瑞郎和洪某、汕尾佬商量货从汕尾直接出海去东南亚，所以2月25日当天我和汕尾佬到巽寮和淡水去寻找合适的上货位置。我认为胖哥是大老板，因为李瑞郎要请示胖哥，六哥请示李瑞郎，而我要请示六哥。编织袋是李瑞郎、洪某让我买的，Q7车不是李瑞郎的就是洪某的。2015年底或2016年年初时，李瑞郎要我汇款两、三次，好像是60万、60万、30万这样的数目，汇到北京农业银行账户，用王意吉的证件汇的。李瑞郎给了我写有账户的字条，后被我撕掉了。陈某开的是一辆粤B牌照的奔驰E260L车。

案发当天在塘厦开着奥迪车跟着陈某时，陈某他们坐的是奔驰车，有两个马仔开车，当时除了这两个马仔，并没有看到其他人。我不认识陈某的小舅子。到了塘厦后，等了十几二十分钟后才走，陈某说等别人开车过来。陈某开的黑色车，但不知车牌。我没有注意到奥迪车经过高速卡口时有报警。我能认出当天在塘厦停车后开上奥迪车的地方。

辨认笔录：周某1雄辨认出陈某即“汕尾佬”，辨认出洪某是“六哥”、李瑞郎是“郎某1”。周某1雄称无法辨认两名“马仔”的样貌特征。

指认现场笔录：周圣雄指认出林村公寓维也纳酒店路段就是案发当天从塘厦下高速经过的地方，指认出维也纳酒店对面美宜佳路段就是当天所开奥迪车停放的路段。

5.同案人洪某供述：2015年9、10月，我开车去黄江太子酒店附近“曹某2”家里，看见李瑞郎和“曹某2”、“小胖”、“元三”还有其他一些人在打牌。后来我问李瑞郎为什么“小胖”他们在打牌，李瑞郎说是“小胖”找李买毒品，要七、八百公斤。我则提醒李瑞郎说“小胖”在外面欠钱很多。几天后，李瑞郎和“老头子”（陈某）在天天快递里喝茶，当时我在场，他们就在谈卖毒品的事情，我也知道“老头子”就是毒品上家，但不清楚他们谈话的具体内容。2016年2月，李瑞郎跟我说“小胖”准备走私一笔毒品去菲律宾，大概有六、七百公斤，并问我要不要投资。2月25日，李瑞郎说毒品已经准备走私去菲律宾，问我要不要投资，我就说投资15-20公斤，李说每公斤26500元。2月27日，我从朋友处借到51万元放在粤Ｓ×××××白色奔驰车后座上。2月27日下午14时许，李瑞郎在天天快递跟我说晚上周某1雄会开车过来，想放在天天快递公司里面。我知道他们是开车运毒品回来，于是答应。21时许，周某1雄将一辆银色奥迪Q7车放在天天快递门口，我看见周某1雄和“老头子”进来了，Q7车的后备箱装满了蓝色编织袋包装的东西。

案发当天在天天快递时我没有看到陈某开什么车过来，但门口确实停了一辆小车，不知道是什么车，除了周某1雄和陈某外没有其他人过来，也没有看到陈某将可疑物品搬到陈的车上。我不认识胡德智，不能辨认出该人。

辨认笔录：洪某辨认出曹某1文（曹某2）、邓某1（小胖）、林某（元三）、李瑞郎（老大）、陈某（老头子）、周某1雄（阿某）。

6.同案人林某供述：我贩卖毒品两次，都没有成功。第一次是在2015年12月26日，我和小胖一起到广州的咖啡馆和“老大”见面，小胖带了75万人民币要了15公斤的货，其中有我的3公斤。2月10日，我听说货被查了。

第二次是2016年2月20日左右，我去曹某1文家里，小胖说货在鹿儿岛被查了，损失15万元。这一次买卖小胖有40公斤，其中10公斤给我，算弥补上次我的损失。毒品是运到菲律宾，由阿郎安排出境。2016年2月22日，小胖和曹某1文到澳门将900万港币通过地下钱庄将钱汇到珠海，后由阿郎去拿钱。2月24日，我到曹某3家里和小胖、邓某3、曹某1文等人聊天。不久小胖接到阿郎的电话，不知聊天内容。后阿郎给我电话，说货已经准备好。接着小胖说要出700公斤的货，后没有再提出货的事情，因为小胖不让我参与出货的事情。我不知道曹某1文的角色，只是可以从曹的嘴里听到一些小胖的事情。小胖和阿郎之间不方便电话沟通，怕被侦查机关发觉。二人需要见面时，通过我告诉对方，我是中间人。最后一次见到小胖是2016年2月26日中午，小胖问我和曹某1文要不要去澳门避避风，并告诉我和曹某3这批货可能这一两天到。我就和曹某1文说我和曹没有怎么参与，不需要去澳门避风。

辨认笔录：林某辨认出邓某1（小胖）、李瑞郎（阿郎）、曹某1文。

7.同案人曹某1文供述：2016年2月17日22时许，郎某2来到我家里跟邓某1聊天。邓某1跟郎某2说要六、七百公斤冰毒，能不能明天给钱给郎某2，郎某2说可以。次日15时许，邓某1约我到澳门，并说了跟邓一起去澳门将买卖毒品所用的港币存进太阳城的账号里，我答应了。在澳门置地广场酒店，一名男子拉着一个行李箱走过来。后邓某1拉着那个行李箱和我到了太阳城俱乐部柜台前，邓把行李打开，叫我把行李里的港币存到太阳城的账户里。我就将那900万港币用自己的护照存入账户。2016年2月24或25日6、7时许，郎某2打电话给我说要取钱。10时许，郎某2到我家里，我告诉林某说郎某2要取钱。林某打电话问邓某1要付多少钱给郎某2，邓说先给150万，我就将之前向别人借的200万中拿出150万给了林某，林则给郎某2。林某是邓某1和郎某2之间的联系人，郎某2供应货源，林某和邓某1负责销售冰毒。

辨认笔录：曹某1文辨认出邓某1、李瑞郎（郎某2）、林某。

对于上诉人胡德智的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，1.胡德智被侦查机关传唤过程中、刑事拘留前自愿供述受陈某纠集来到东莞押运奥迪车，途中猜测奥迪车上可能是毒品，也目睹陈某从同案人李瑞郎手中接过一个纸箱并猜测其中装有现金，事后还主动到陈某家中索要6000元的酬劳，声称“不可能陪他（陈某）白跑一趟”的事实。以上供述有审讯笔录明确记载，也有侦查机关的同步录音录像印证，侦查机关依法收集胡的口供，无非法取证行为，取证程序合法，审讯笔录及审讯录像经一审庭审质证，与在案其他证据相互印证，真实可信，应予采信。胡德智对自己参与陈某毒品犯罪活动的心理有详细的供述，是证明其主观心态的关键证据。

2.据胡德智的有罪供述及辨认笔录，胡德智辨认出参与交接毒品的李瑞郎及负责驾驶装载毒品奥迪Q7车的司机周某1雄，指认了装载毒品的奥迪Q7车及该车停放的天天快递公司，胡德智有关受陈某纠集押运毒品的经过、车辆所走的路径、停放所在地建筑物的特征、前述奥迪Q7车最终进入天天快递公司的细节等供词，与已归案的同案人李瑞郎、周某1雄所供述参与毒品犯罪的过程相互吻合，胡德智具有伙同陈某押运毒品的客观行为无疑。

3.根据我国刑法第三百四十七条的规定，构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪的构成要件，由记述的构成要件要素构成，即“走私、贩卖毒品”属于记述构成要件要素，案件事实是否符合法定要素的判断，只需一般的认识活动与基本的对比判断就可以得出结论，无需借助价值关系的概念或者评价概念。胡德智相关供词有：“年纪较大的男子从车后排搬了一个30×33厘米的纸箱给陈某，陈就抱着纸箱进了丰田车里。我估计那是钱，因为我估计奥迪车的是毒品。”“我开始不知道Q7车上装的是什么，但因为我们甲西村是做冰毒出名的，陈某又比较神秘，所以车开到快递公司后我猜想里面的是毒品。几天后我到陆丰陈某家里向陈要钱，陈就给了我6000元，并说如果那天不是那名年纪较大的男子欠钱的话，还能多给我一点。”“2016年6月26日，我手机群（胡氏家族的群）收到了陈某因贩毒被通缉的信息，所以我知道陈是贩毒的。”“当天坐车去东莞我没有问陈某去哪里，陈某以前经常跟我说，不要问东问西，坐车的时候不要打电话，不然就会被别人跟踪。”据上述供词，胡德智已认识到自己与陈某一起参与毒品交易，同时也认识到自己所参与行为的社会意义，进而认识到该行为的实质违法性及形式违法性，足以认定胡德智对参与毒品犯罪持明知且主动参与的心态。在案的胡德智与陈某的手机通话清单、李瑞郎的辨认笔录，对胡德智的主观故意起佐证的作用。胡德智受纠集参与陈某的毒品犯罪，与陈某构成走私、贩卖毒品的共同犯罪，胡在其中起次要、辅助的作用，其主观上对陈某所实施的毒品犯罪持认同及接纳的故意，即陈某实施何种毒品犯罪均予容纳及认可，并作为事后向陈某索要酬劳的对价，故与陈某一同构成走私、运输毒品罪。原判定性准确，应予支持。胡德智在本案中既没有参与毒品交易的筹款、交易数量及价格的商议、涉案毒品的提供，也没有参与为走私毒品而寻找出海口的行为，只是在本案的最后阶段，陈某找不到出海口的情况下，被同案人陈某纠集参与作案，参与共同犯罪较为被动，所起的作用较为次要，上诉人胡德智及其辩护人有关对胡德智减轻处罚的理由及意见成立，其余理由及意见不能成立。

本院认为，上诉人胡德智违反毒品管制的法律规定，伙同他人走私、贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成走私、贩卖毒品罪。胡德智受同案人陈某的纠集，为获取非法报酬参与走私、贩卖毒品的共同犯罪，所参与的毒品犯罪涉及毒品数量巨大，但胡德智在共同犯罪中起次要作用，是从犯。原判虽已考虑胡德智的从犯地位并予以从轻处罚，然而胡德智在共同犯罪后期才被纠集参与作案，在其中行为较为被动，所起的作用较为次要，应对胡德智减轻处罚，原判对其适用从轻处罚不当，判处的刑罚偏重。胡德智及其辩护人有关胡德智可以减轻处罚的理由及其意见成立，其余的理由及意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。惟对胡德智量刑偏重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持广东省东莞市中级人民法院（2017）粤19刑初139号刑事判决第一项中对被告人胡德智的定罪及第二项、第三项对胡德智作案工具的没收及其车辆扣押的判决。

二、撤销广东省东莞市中级人民法院（2017）粤19刑初139号刑事判决的第一项中对被告人胡德智量刑的判决。

三、被告人胡德智犯走私、贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币30000元。

（刑期从判决之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月21日起至2024年10月20日止）

本判决为终审判决。

审判长　　吴海涛

审判员　　林俞先

审判员　　苏智丽

二〇一八年十一月二十七日

书记员　　黄懿昌