广东省高级人民法院

刑 事 判 决 书

（2020）粤刑终393号

原公诉机关广东省深圳市人民检察院。

上诉人（原审被告人）胡鹏，男，l992年4月10日出生，汉族，文化程度初中，户籍地安徽省肥东县。因本案于2018年12月17日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月17日被逮捕，现押于深圳市第二看守所。

上诉人（原审被告人）马业盛，男，1996年6月1日出生，壮族，文化程度初中，户籍地广西壮族自治区防城港市。因本案于2018年12月17日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月17日被逮捕，现押于深圳市第二看守所。

广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控被告人胡鹏犯走私、贩卖毒品罪，马业盛犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月4日作出（2019）粤03刑初624号刑事判决。宣判后，被告人胡鹏、马业盛对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认为，2018年11月，举报人陈某1通过网上联系贩毒人员“识女”(身份不详)，后约定陈某1以每克400元的价格购买海洛因350克。2018年12月中旬，被告人胡鹏为谋取非法利益，将伪装成鞋垫的毒品藏于所穿鞋中从缅甸携带入境，后根据毒贩指示，乘车前往广州与被告人马业盛汇合。马业盛根据毒贩的指示接应胡鹏，并负责在毒品交易时收取毒资，向胡鹏支付带毒费用。12月17日，胡鹏与马业盛根据安排一同前往深圳市宝安区××酒店××房内与陈某1进行毒品交易。交易完成后，公安机关现场抓获胡鹏、马业盛，并缴获全部涉案毒品。经称量、鉴定，涉案毒品净重共计348.18克，检出海洛因成分。

原审判决认定上述事实的证据有书证、物证、勘验检查笔录、鉴定意见、视听资料、证人证言、被告人的供述及辩解等。

原判认为，被告人胡鹏走私、贩卖、运输毒品海洛因，数量大，其行为构成走私、贩卖、运输毒品罪。被告人马业盛贩卖毒品海洛因，数量大，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但仅指控胡鹏走私、贩卖运输毒品罪不当，予以纠正。胡鹏独自实施毒品走私、运输行为，明知他人贩卖毒品而送货交易，其系主犯，应对所参与的全部犯罪承担责任。马业盛参与贩卖毒品，负责与胡鹏接头，收取毒资，在共同犯罪中起辅助作用，可认定为从犯，依法可减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第五十九条、第六十一条、第六十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人胡鹏犯走私、贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元。

二、被告人马业盛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币一万元。

三、在案查扣的毒品依法予以没收，由扣押机关销毁；查扣的被告人手机二部予以没收，上缴国库。

上诉人胡鹏及其指定辩护人提出:胡鹏不是主犯，在整个犯罪过程中都处于被支配的地位，走私、运输毒品都是受他人诱惑及被他人雇佣的情况下进行的，在贩卖毒品过程中属被动跟随，应认定是从犯；胡鹏虽然当庭翻供，但在侦查阶段如实供述犯罪事实，在量刑时应予考虑；胡鹏系偶犯、初犯，且本案有特情介入，综上，一审量刑过重，请求二审对胡鹏从轻刑罚。

上诉人马业盛及其指定辩护人提出：本案有特情介入，本案之前马业盛并无犯意，是受毒品卖家的指使参与本案，属于受特情间接引诱实施毒品犯罪；马业盛不是毒品所有者，也不是毒品买家，在毒品犯罪中处于从属、辅助和被支配的地位，主观恶性相对较小，不能单纯以毒品数量为依据对其处罚；一审虽然认定马业盛是从犯，但量刑明显过重；综上，请求二审对马业盛减轻处罚。

深圳市中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，已经在一审庭审中当庭宣读、出示并质证。本院审理期间，上诉人胡鹏、马业盛及其指定辩护人均未提出新的证据，本院对一审判决所列证据予以确认。本院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。

关于上诉人胡鹏、马业盛及其指定辩护人所提意见，本院综合评判如下：

1.关于本案是否存在犯意引诱的问题

本案有公安特情介入属实，但举报人陈某1是看到QQ群里有人贩卖毒品，才加对方私聊商议购买毒品，从毒品交易全过程来看，陈某1与毒品卖方“识女”联系购买毒品后，毒品卖方有“阿泰”安排胡鹏将毒品伪装成鞋垫藏在所穿鞋中从缅甸走私入境，另有“岑”安排马业盛接应胡鹏，并带着胡鹏去和举报人交易，毒品卖方“识女”“阿泰”“岑”等人分工明确、相互配合，是有组织的贩毒，足见其一伙并非在陈某1的引诱下才起意贩毒。故本案不存在特情引诱，胡鹏、马业盛及其指定辩护人以此为由要求从轻处罚的意见，不予采纳。

2.关于认定胡鹏在毒品犯罪过程中是否是主犯的问题

胡鹏将伪装成鞋垫的毒品藏于所穿鞋中，从缅甸走私到云南，又从云南运输至广州，再从广州运输至深圳市宝安区××酒店即毒品交易现场，历经数日、数个地区，胡鹏对促成毒品交易起关键性作用，应认定是主犯。

3.关于胡鹏、马业盛量刑的有关问题

涉案毒品海洛因348.18克，按照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项的规定，应当判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。一审根据犯罪情节，认定胡鹏是主犯，处以起点刑有期徒刑十五年的刑罚，并处没收个人财产人民币二万元，量刑适当；认定马业盛是从犯，减轻处罚，在处七年以上有期徒刑，并处罚金的量刑档次对马业盛判处有期徒刑十年适当，但判罚并处没收个人财产与法律规定不符，应当判罚并处罚金，二审依法予以纠正。综上，胡鹏、马业盛及其指定辩护人请求二审再予以从轻、减轻处罚的意见，不予采纳。

本院认为，上诉人胡鹏走私、贩卖、运输毒品海洛因348.18克，其行为已构成走私、贩卖、运输毒品罪，上诉人马业盛贩卖毒品海洛因348.18克，其行为已构成贩卖毒品罪，均应依法惩处。胡鹏积极主动促成毒品交易，在毒品犯罪过程中起重要作用，是主犯，马业盛负责接应、收取毒资，在毒品犯罪过程中起辅助作用，是从犯，可依法减轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对上诉人胡鹏量刑适当，审判程序合法，但对上诉人马业盛减轻处罚判处没收财产不当，二审依法予以纠正。上诉人胡鹏、马业盛及其指定辩护人要求再从轻或减轻处罚的理由，经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十一条、第六十三条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

一、维持广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03刑初624号刑事判决第一、三项及第二项中对被告人马业盛的定罪部分。

二、撤销广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03刑初624号刑事判决第二项中对被告人马业盛的量刑部分。

三、上诉人马业盛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月17日起至2028年12月16日止；罚金限于本判决发生法律效力之日起一个月内向深圳市中级人民法院一次性缴纳。）

本判决为终审判决。

审判长　　万远福

审判员　　黄　麟

审判员　　王　雪

二〇二〇年五月十一日

                                   法官助理冯璐璐

                                     书记员韩音洁

                                           谢政云