中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2021）最高法知民终1956号
上诉人（原审被告）:广州市木槿惠美容美发有限公司。住所地：广东省广州市白云区景泰街金钟横路318号801单元。
法定代表人：李香惠，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：广州梦之星美容美发用品有限公司。住所地：广东省广州市白云区庆宏路88号102厂。
法定代表人：杨斌江，该公司总经理。
上诉人广州市木槿惠美容美发有限公司（以下简称木槿惠公司）因与被上诉人广州梦之星美容美发用品有限公司（以下简称梦之星公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院于2021年6月21日作出的（2020）粤73知民初976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月8日立案后，依法组成合议庭，并于2021年12月7日进行了询问，本案现已审理终结。
木槿惠公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回梦之星公司的全部诉讼请求；2.判令梦之星公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：（一）被诉侵权的“八爪梳”来源于涉案专利的权利人梦之星公司。梦之星公司一直向木槿惠公司批量供货八爪梳，其对木槿惠公司销售、许诺销售涉案八爪梳的行为是明确知悉的，在其向木槿惠公司发出《通知》之前，从未反对梦之星公司实施销售、许诺销售涉案“八爪梳”的行为。若梦之星公司认为木槿惠公司销售的被诉侵权产品“八爪梳”并非由其生产应当承担相应的举证责任。（二）木槿惠公司未实施制造被诉侵权产品的行为。木槿惠公司并不具备生产被诉侵权产品的资质和场地，否则也不会向梦之星公司订购“八爪梳”。木槿惠公司网站上的生产车间照片均来源于梦之星公司，其目的是用于商业宣传，因此并不能认定木槿惠公司存在制造被诉侵权产品的行为。根据“谁主张谁举证”规则，梦之星公司应对木槿惠公司存在生产模具、专用设备、库存产品承担举证责任，否则不应认定木槿惠公司存在制造行为。（三）即使木槿惠公司构成侵权，但综合其获利情况或梦之星公司的经济损失等情况，并结合销售或制造行为的持续时间、所涉及的规模、情节轻重等因素，原审法院的判赔金额明显过高。
梦之星公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，原审判决应予维持。根据梦之星公司提供的证据显示，木槿惠公司在其销售网站上显示的“八爪梳”单月销量已经远远高于梦之星公司十个月内向其销售“八爪梳”的全部数量，这其中存在大量的木槿惠公司私自开模生产的被诉侵权产品。木槿惠公司明知梦之星公司拥有涉案专利权仍大范围肆意侵权且情节严重，并企图通过双方前期合法的合作方式掩盖其非法目的，主观恶意明显。
梦之星公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年6月24日立案受理，梦之星公司起诉请求：1.判令木槿惠公司立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁尚未出售的侵权产品及制造侵权产品的专用设备、模具和相关宣传资料；2.判令木槿惠公司赔偿梦之星公司经济损失300000元；3.判令木槿惠公司承担本案的诉讼费用及由此产生的调查取证费用、代理费用共计37164元。事实和理由：梦之星公司经转让取得专利号为ＺＬ20152089××××.1、名称为“发梳”的实用新型专利权（以下简称涉案专利），梦之星公司将专利产品投放市场后产生了良好的市场反应。后梦之星公司发现木槿惠公司未经许可，制造侵犯上述专利权的产品，并在Ａｌｉｂａｂａ等大型电商平台上销售、许诺销售“亚马逊爆款八爪梳子厂家塑料安娜粉色非洲卷发按摩顺发ＴＴ电动直发”的侵权产品，上述产品系木槿惠公司私自开模生产，虽与梦之星公司生产的产品整体近似，但两者仍存在区别，且落入涉案专利的权利要求1-9的保护范围。被诉侵权产品并非来源于梦之星公司。木槿惠公司恶意侵权，且侵权规模大、经营地址多，销售网页显示的库存有246万件、月销量为27366件，给梦之星公司造成巨大的经济损失。
原审法院认定事实：
（一）涉案专利权情况及基本事实
涉案专利原专利权人为杨斌江，2016年10月21日变更为梦之星公司，该专利申请日为2015年11月10日，授权公告日为2016年5月11日，已按期缴纳年费，至今合法有效。国家知识产权局针对该专利作出的《实用新型专利权评价报告》初步结论为全部权利要求1-10未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
涉案专利权利要求为：1.一种发梳，其特征在于，包括梳柄、及与所述梳柄连接的齿架，所述齿架包括多个齿架单元件，所述齿架单元件设置有多个梳齿，多个所述齿架单元件均柔性连接于所述梳柄。2.根据权利要求1所述的发梳，其特征在于，还包括固定架，所述固定架卡接于多个所述齿架单元件上，多个所述齿架单元件均固定连接于所述梳柄。3.根据权利要求2所述的发梳，其特征在于，所述固定架开设有多个卡槽，所述卡槽与所述齿架单元件相互配合。4.根据权利要求3所述的发梳，其特征在于，所述卡槽包括槽口，所述槽口的宽度与所述齿架单元件的宽度相同。5.根据权利要求3所述的发梳，其特征在于，所述固定架沿其延伸方向设有山脊状结构。6.根据权利要求2所述的发梳，其特征在于，多个所述齿架单元件沿远离所述梳柄的端部至所述固定架之间的部分均设为圆弧过渡。7.根据权利要求1所述的发梳，其特征在于，多个所述梳齿远离所述齿架的端面形成弧面。8.根据权利要求7所述的发梳，其特征在于，所述齿架沿其侧面向内设有镂空。9.根据权利要求1所述的发梳，其特征在于，所述梳柄呈弧形。10.根据权利要求9所述的发梳，其特征在于，所述梳柄设有包覆层，所述包覆层上设有防滑结构。
（2020）粤中香山第2898、2899、2900号公证书公证如下事实：2020年4月23日，梦之星公司的委托代理人在公证员和公证人员的监督下操作计算机，在木槿惠公司经营的“1688”网店“木槿惠头梳制造厂”购买了被诉侵权产品3件，单价为6.5元，订单号为598886796595735401。该网店内展示有被诉产品的图片及介绍信息，记载有“30天内27366个成交”“670条评价”以及三个颜色的产品各有804277个、802565个、853377个可售，并有“工厂直营”“厂家直营欢迎来样订做”“厂址：广东省云浮市罗定市锦绣新村5号”等内容及多张生产车间照片。2020年4月26日，梦之星公司的委托代理人在公证员和公证人员的监督下，签收运单号为753××××0516的“中通快递”，并对快递内的物品进行组装、拍照后封存。同日，梦之星公司的委托代理人在公证员和公证人员的监督下，操作计算机查看订单详情并确认收货，网页显示订单号为598886796595735401的物流公司为“中通快递”、运单号码为753××××0516。
（2020）粤中香山第3862号公证书公证如下事实：2020年5月12日，梦之星公司的委托代理人在公证员和公证人员的监督下操作计算机浏览“Alibaba”网站，在木槿惠公司经营的网店内展示有被诉侵权产品图片。
原审经当庭拆封公证封存物，被诉侵权产品上未标明厂家信息及标识。经与涉案专利权利要求1-9所记载的全部技术特征进行比对，被诉侵权技术方案包含与前述权利要求全部技术特征相同的技术特征。
原审另查明，木槿惠公司系有限责任公司（自然人独资），股东为李香惠，注册资本500000元，成立日期为2016年11月17日，经营范围包括头饰批发、塑料制品批发、化妆品制造等。
(二)关于被诉侵权产品来源的举证
1.《商品采购合同》4份，甲方为木槿惠公司，乙方为“梦之星”，其中，签订日期为2019年11月12日的合同产品款号为“209八爪梳-黑白色（1号）”，单价8.5元，数量1200；签订日期为2020年4月8日的合同产品款号为“1号八爪梳-绿色”，单价8.3元，数量4000；另2份合同产品款号均为“旧款八爪梳”“新款八爪梳”，单价分别为8.5元、5.5元。上述合同所附产品图片显示的产品特征与被诉侵权产品不同。
2.（2020）粤广南粤第15127号公证书，其中公证有微群信名称为“梦之星安娜”的聊天记录，记录未显示聊天主体信息，聊天内容涉及八爪梳的订购、发货等，其中第10页附有3把八爪梳的产品图片，图片仅显示了主视图的特征，无法观察到八爪梳其他视图的技术特征；第11页无产品图片。
3.中国农业银行个人明细对账单、微信转账明细，其中记载“李香惠”向“杨斌江”账户“转支”的多条记录，未注明款项用途。
（三）梦之星公司关于木槿惠公司故意侵权及自身维权合理开支的举证
梦之星公司为证明木槿惠公司具有侵权主观故意，对此提交以下证据：
1.“Alibaba”平台投诉记录，其中显示有多条针对木槿惠公司的商品投诉，投诉的知识产权名称为“发梳”，投诉时间为2020年5月7日至6月30日，处理状态为卖家申诉不成立。
2.外观设计专利证书，记载的专利名称为“梳子（八爪梳）”，申请日为2019年10月21日，授权公告日为2020年4月10日，专利权人为李香惠，授权外观设计与被诉侵权产品的外观相同。
梦之星公司主张合理开支共计37164元，对此提交以下证据：
3.诉讼服务费发票2张，金额均为10000元，备注有涉案专利号。
4.公证费发票、复印费发票共4张，其中，金额为4800元、534元的发票备注有“卷宗号17074”，金额为3600元、630元的发票备注有“卷宗号17701（2020）粤中香山第3862、3863、3864、3865号”。
5.翻译费发票，金额为1800元，无备注。
原审法院认为，梦之星公司为涉案专利的专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护，他人未经其许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其专利产品。
经对比，被诉侵权技术方案包含与涉案专利权利要求1-9所记载的全部技术特征相同的技术特征，落入涉案专利权的保护范围。
依据（2020）粤中香山第2898、2899、2900、3862号公证书所记载的内容，足以认定木槿惠公司销售、许诺销售被诉侵权产品，木槿惠公司对此亦予以确认，故对梦之星公司主张木槿惠公司销售、许诺销售被诉侵权产品的意见予以采纳。关于制造行为，原审法院分析如下：第一，被诉侵权产品未标明生产商信息及标识，木槿惠公司主张被诉侵权产品来源于梦之星公司，其对该主张负有举证责任。木槿惠公司称（2020）粤广南粤第15127号公证书第10、11页能够证实其向梦之星公司购买被诉侵权产品。因该公证书中的微信聊天记录未显示聊天主体身份信息，无法证实与梦之星公司或木槿惠公司的关联性；第10页发送的图片未展示产品的全部技术特征，无法证实该图片中的产品与被诉侵权产品的同一性；第11页无产品图片，更无法证实与本案的关联性；虽梦之星公司与木槿惠公司双方提交的商品采购合同、对账单、银行个人明细对账单等证据显示，木槿惠公司确有多次向梦之星公司购买多种型号的八爪梳产品，但从上述证据中所附的部分型号产品图片显示的技术特征看，这些产品并非必定具有与被诉侵权产品相同的技术特征，而仅从产品名称或型号并不能证实所购买的产品即为被诉侵权产品。因此，现有证据不足以充分证实被诉侵权产品是木槿惠公司向梦之星公司购买所得，木槿惠公司应对此承担举证不能的法律后果，故对木槿惠公司关于被诉侵权产品系来源于梦之星公司的主张原审法院不予采纳。第二，木槿惠公司网店名称为“木槿惠头梳制造厂”，其在网店内宣称“厂家直营欢迎来样订做”，并注明其厂址、展示多张生产车间照片；木槿惠公司虽辩称前述生产车间照片是由梦之星公司提供，但木槿惠公司对其辩述未提交证据予以证明，对此不予采信。第三，木槿惠公司的独资股东李香惠将与专利产品相关的外观设计申请了专利，可以佐证木槿惠公司有实施该外观设计专利的较大可能性。综上，对梦之星公司主张木槿惠公司制造被诉侵权产品的意见予以采纳，木槿惠公司辩称被诉侵权产品来源于梦之星公司的意见证据不充分，不予采纳。
木槿惠公司未经专利权人许可，为生产经营目的，制造、销售、许诺销售专利产品的行为，侵害涉案专利权，应承担停止侵权和赔偿损失等侵权责任。停止侵权包括销毁制造被诉侵权产品的专用模具等。木槿惠公司称其已停止销售被诉侵权产品，其对此未提交证据予以证实，原审法院不予采纳。关于赔偿数额，本案中，鉴于因侵权行为导致的权利人损失或者侵权人获益、专利许可使用费均无直接证据予以证实，综合考虑涉案专利类型（实用新型专利）、木槿惠公司侵权行为性质和情节（制造、销售和许诺销售）、木槿惠公司经营规模、被诉侵权产品单价（6.5元）等因素，另结合梦之星公司、木槿惠公司双方曾有同类产品的交易行为，木槿惠公司在明知梦之星公司享有涉案专利权的情况下，仍将该专利产品相关的外观设计申请专利并予以制造、销售，主观故意明显，故原审法院酌情确定木槿惠公司赔偿梦之星公司经济损失180000元。关于梦之星公司主张的合理开支37164元，因梦之星公司提交的诉讼服务费发票、翻译费发票及公证费发票、复印费发票均未能证明专为本案维权的实际支出，故对上述发票记载的金额不全额采纳，考虑到梦之星公司在本案中确有委托代理人出庭参加诉讼、多次公证保全证据并提交外文证据翻译件等情形，酌情确定木槿惠公司赔偿梦之星公司合理开支共20000元。梦之星公司的其他诉请依据不足，不予支持。
原审法院判决：一、木槿惠公司自判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害梦之星公司涉案专利权的产品；二、木槿惠公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿梦之星公司经济损失180000元、合理开支20000元；三、驳回梦之星公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6357.46元，由梦之星公司负担1292.46元，木槿惠公司负担5065元。
本院二审期间，梦之星公司为证明其主张，向本院提交了三组证据：第一组证据：微信聊天记录，拟证明截至2020年5月26日，木槿惠公司仍在向梦之星公司下单购买1号及2号梳。梦之星公司虽回复称不接单，并要求木槿惠公司下架1号梳，但未就2号梳提出下架要求。梦之星公司存在两套或者多套制造八爪梳的模具，且不同模具存在细微差别。木槿惠公司网店中关于制造八爪梳的图片，均来自于梦之星公司，仅为商业宣传使用。第二组证据：通知，拟证明木槿惠公司销售的八爪梳来自梦之星公司。第三组证据：企业公示信息、户口本信息，拟证明木槿惠公司无生产工厂，不具备制造涉案八爪梳的条件和能力。木槿惠公司在其网店中宣传的梳子加工工厂为其股东李香惠的父亲李尖所有，该工厂未曾制造涉案八爪梳。梦之星公司的质证意见为：第一组证据和第二组证据在一审时已经提交，对真实性、合法性、关联性均不认可，对第三组证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可。本院的认证意见为：对上述三组证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性不予确认。微信聊天记录显示聊天人所属单位为安娜梳厂，并非木槿惠公司，而且聊天记录中的产品图片与被诉侵权产品不具有同一性。通知仅能证明梦之星公司于2020年5月21日向木槿惠公司发函，要求木槿惠公司下架1号八爪梳，并不能证明梦之星公司允许木槿惠公司销售、许诺销售被诉侵权产品。企业公示信息、户口本信息显示木槿惠公司的股东李香惠与罗定市苹塘镇君良梳厂的投资人李尖是父女关系，但与本案待证事实不存在关联。
木槿惠公司为证明其主张，向本院提交了1份证据：（2020）粤中香山第2895号公证书，拟证明：木槿惠公司对外销售的2号梳的销量远远超过梦之星公司的供货量，木槿惠公司销售的被诉侵权产品并非梦之星公司提供。木槿惠公司的质证意见为：对该证据的真实性、合法性认可，对关联性不予认可。本院的认证意见为：对该证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性不予确认，因该公证书的内容为案外人深圳市宝安区安娜头梳制造厂的网店销售情况等。
原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本案为侵害实用新型专利权纠纷，因被诉侵权行为发生在2009年10月1日以后、2021年6月1日前，故本案应适用2008年修正的专利法。
本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）被诉侵权产品是否来源于权利人梦之星公司；（二）木槿惠公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为；（三）原审判决的赔偿数额是否合理。
（一）被诉侵权产品是否来源于权利人梦之星公司
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，梦之星公司主张通过公证方式向木槿惠公司购买的产品侵害了其涉案专利权，并已提交了相关证据。木槿惠公司主张本案被诉侵权产品系其合法购自权利人梦之星公司，上述主张系反驳对方诉讼请求所依据的事实，木槿惠公司应当承担举证责任。根据本案查明的事实，被诉侵权产品未标明生产商信息及标识，虽然木槿惠公司提交了商品采购合同、对账单、银行个人明细对账单等证据用于证明其多次向梦之星公司购买多种型号的八爪梳产品，但仅从产品的名称或型号上无法判断所购买的产品即为被诉侵权产品，上述证据所附图片未显示木槿惠公司所购产品具有与被诉侵权产品相同的技术特征。木槿惠公司提交的（2020）粤广南粤第15127号公证书第10、11页的相关聊天记录中的图片也无法证明相关产品与被诉侵权产品具有同一性。同时，木槿惠公司的销售页面上显示其销售的八爪梳产品数量远远高于其向梦之星公司购进的八爪梳产品数量，对此木槿惠公司并未有合理解释。由于木槿惠公司提供的证据不足以证明其主张，应当承担举证不能的法律后果。原审法院未采纳木槿惠公司关于被诉侵权产品系来源于梦之星公司的主张并无不当。
（二）木槿惠公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为
梦之星公司主张被诉侵权产品系由木槿惠公司制造，且根据原审查明事实，木槿惠公司网店名称为“木槿惠头梳制造厂”，且在网店内宣称“厂家直营欢迎来样订做”，并注明其厂址、展示多张生产车间照片。鉴于木槿惠公司主张被诉侵权产品来自于梦之星公司的抗辩无法成立且无法说明被诉侵权产品的具体来源，同时木槿惠公司称其并不具备生产能力、生产车间照片系源自梦之星公司的辩述也未提交证据予以证明，因此木槿惠公司应承担举证不能的法律后果，原审法院依据在案证据情况认定木槿惠公司实施了制造被诉侵权产品的行为并无不当。
（三）原审判决的赔偿数额是否合理
本案中，木槿惠公司未经专利权人许可，为生产经营目的，制造、销售、许诺销售专利产品的行为，侵害涉案专利权，应承担停止侵权和赔偿损失等侵权责任。因木槿惠公司的侵权行为导致的权利人损失或其获利、专利许可使用费等判赔依据均无直接证据予以证实，原审法院综合考虑涉案专利类型、木槿惠公司侵权行为性质和情节、木槿惠公司经营规模、被诉产品单价等因素，另结合梦之星公司、木槿惠公司双方曾有同类产品的交易行为，木槿惠公司在明知梦之星公司享有涉案专利权的情况下，仍将该专利产品相关的外观设计申请专利并予以制造、销售，主观故意明显，酌情确定木槿惠公司赔偿梦之星公司经济损失180000元并无不当，本院予以确认。
综上，木槿惠公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由广州市木槿惠美容美发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏 磊
审 判 员 周 平
审 判 员 李 艳
二〇二二年一月五日
法官助理 刘白宇
书 记 员 刘志岩
